【要点】

　　被告人在实施盗窃后，以所盗窃财物作为担保骗取他人现金的行为，虽从形式上看具有诈骗的行为，但其主观动机是销赃，该诈骗行为实际上是盗窃后销赃的后续行为，故不能单独评价其行为构成诈骗罪，而应以处罚较重的盗窃罪定罪处罚。

　　【案情】

　　2011年12月17日晚，被告人陈某某在某镇西河街将邓某某停放在街边的黑色钱江牌二轮摩托车盗走。同年12月18日，被告人将该摩托车骑至某酒家处，以自己差钱购物为名，用盗窃来的摩托车作为保证骗取被害人胡某现金1000元后逃走。经鉴定，该被盗摩托车价值人民币2000元。

　　2011年12月20日，被告人陈某某在一单元楼下将张某某的红色力帆二轮摩托车盗走。同日下午15时许，被告人将该摩托车骑至汪某家，以自己差钱购建筑材料为名，利用该被盗的二轮摩托车作为保证，骗取汪某现金1100元后逃走。经鉴定，该被盗摩托车价值人民币3240元。

　　2011年12月21日，被告人陈某某在某镇将唐某所有的钱江牌150型二轮摩托车盗走。同年12月22日，被告人将以自己差钱购建筑材料为名，利用该被盗摩托车作为保证骗取王某现金3500元、郑某现金1500元后逃走。经鉴定，该被盗摩托车价值人民币3360元。

　　2011年11月6日至10日期间，被告人陈某某虚构能帮何某某上超生小孩户籍的事实，先后骗取何某某现金4500元。后其父亲已退还何某某现金2500元。

　　公诉机关以被告人陈某某犯盗窃、诈骗罪向法院提起公诉。

　　【审判】

　　法院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额巨大的行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人陈某某在盗窃摩托车后，以所盗摩托车作为担保骗取他人现金人民币7100元，虽从形式上看具有诈骗的行为，但其主观动机是销赃，该诈骗行为实际上是盗窃摩托车后销赃的后续行为，故不能单独评价其行为构成诈骗罪。被告人陈某某虚构能帮助何某某上超生小孩户籍的事实，骗取何某某现金4500元的事实清楚，证据确实充分，但因其诈骗数额未达到法律规定的数额较大的起点，其行为不构成犯罪。故公诉机指控被告人陈某某犯诈骗罪的罪名不能成立，法院不予支持。被告人陈某某的行为虽不构成诈骗罪，但其违法所得未予退出，应依法予以追缴。据此，法院以被告人陈某某犯盗窃罪作出判决。

　　【评析】

　　本案涉及到牵连犯的认定和处罚原则问题。

　　首先，关于牵连犯的认定。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯了不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如果手段行为与目的行为分别触犯了不同的罪名便成立牵连犯；同理，在犯罪行为能够分为原因行为与结果行为时，如若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名的，也成立牵连犯。本案中，被告人以盗窃他人摩托车作为非法占有他人财物的手段，然后又以到来的摩托车骗取保证金后逃跑作为实现非法占有他人财物的目的，应认定为牵连犯。

　　对本案被告人盗窃他人摩托车后又骗取担保金的行为，符合牵连犯概念要求的类型说。按照牵连犯类型说的要求，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。本案中，被告人盗窃他人摩托车后，为实现非法占有他人财物的目的而骗得担保金的行为，系盗窃犯罪中通过销赃实行犯罪目的的一种表现形式，因此应认定为牵连犯。

　　第二，关于牵连犯的处罚原则。我国刑法总则没有规定牵连犯的处罚原则。在刑法分则中有的条文规定从一重处罚，有的条文规定从一重从重处罚，有的条文规定了独立的较重法定刑，有的条文规定了数罪并罚，但绝大多数条文没有明文规定处罚原则。在理论和司法实践中，对没有明文规定处罚原则的情况下，对牵连犯采取得是从一重处罚或者从一重从重处罚。本案被告人先盗窃后诈骗的行为，应以盗窃罪一罪从重处罚，而不应以盗窃罪、诈骗罪实行数罪并罚。

　　（作者单位：四川省合江县人民法院）