2010年12月9日中午，李某（女，21岁）因所乘坐的出租车在市内交通干道上发生小型交通事故，手臂皮肤被擦伤，回去后告诉其男朋友董某。董某遂带四名男子赶到事故地点，待交警处理事故完毕离开后，董某称自己的女朋友刚才乘坐该出租车受伤，要求司机(在事故中未受伤)支付一万元赔偿款“私了”，五人还对司机拳打脚踢。司机不敢还手，辩解说自己没钱，是替别人打工的。经讨价还价，双方谈好6000元“私了”。司机给车主打电话详细地介绍了事件经过并请求车主送6000元来“解围”，车主赶来向董某等五人支付了6000元。五人离开，将6000元挥霍一空，未交给李某。司机和车主报警，遂案发。公安机关对出租车司机未作伤情鉴定。

　　【分歧】

　　对于本案被告人董某为勒索财物在公共场所聚众斗殴的行为是构成一罪还是数罪，以及本案司机能否针对其被勒索的6000元提起附带民事诉讼的问题，主要存在以下两种意见：

　　第一种意见认为，因董某的勒索行为与聚众斗殴行为之间属并列关系，均是主行为，故对被告人董某以聚众斗殴罪和敲诈勒索罪数罪并罚；而司机对于向董某等五人支付的6000元，可以作为附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼请求赔偿。

　　第二种意见认为，因董某的勒索行为与聚众斗殴行为之间属手段与结果的关系，故两行为之间存在牵连关系，应当对被告人董某择一重罪即以聚众斗殴罪一罪定罪处罚；而司机对于向董某等五人支付的6000元，不可以作为附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼请求赔偿，因董某的行为属非法占有被害人财物的行为，而不是被害人财物被犯罪行为毁坏的可以提起附带民事诉讼的情形。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　1.关于牵连犯。所谓牵连犯：是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。因此，牵连犯应当同时符合以下三个方面的条件：首先、数罪必须出于一个犯罪目的。犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意，在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。其次、必须实施了两个以上独立的犯罪行为。行为人必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名。如果只有一个犯罪行为，即使触犯了不同罪名，也不是牵连犯而是想象竞合犯。最后、数个犯罪行为须有牵连关系。牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法（手段）与目的或原因与结果的密切联系。

　　有关牵连犯的处罚原则问题。司法实践中牵连犯的处罚原则存在较大争议。主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪；数罪并罚说认为牵连犯都应并罚；折衷说认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律规定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。对牵连行为是否有必要进行数罪并罚，笔者赞同折衷说，主要基于以下考虑：一是首先应当考虑的是行为人的主观目的，这是反映其行为社会危害性与人身危险性的主要依据；二是再行考虑行为人的行为所实际造成的社会危害程度，程度特别大的，确有必要对其进行数罪并罚的，依据法律特别规定进行数罪并罚，否则一律予以从一重罪处罚。

　　2.本案中董某的行为符合牵连犯的特点，应当对其以敲诈勒索罪一罪定罪处罚。本案中，董某基于同一个犯罪目的¬—借女友坐出租车时发生交通事故受伤的机会，向司机索取远高于医药费的财物，从而与所纠集到的四名男子一起实施了对司机在公共场所拳打脚踢和索取财物的两种行为，该两行为分别触犯不同的罪名，一是聚众斗殴罪，二是敲诈勒索罪，综观全案来看，该两种行为之间存在着手段与目的的关系，而不应当是第一种意见所主张的该两种行为都是目的行为，都是主行为、结果行为。因为我国《刑法》对基于一个犯罪目的实施的两种行为同时触犯聚众斗殴罪和敲诈勒索罪未规定应数罪并罚，因此，应当对董某从敲诈勒索罪和聚众斗殴罪中择一重罪处罚。根据《刑法》第二百七十四条有关敲诈勒索罪和《刑法》第二百九十二条有关聚众斗殴罪量刑幅度的规定，敲诈勒索罪较聚众斗殴罪的量刑较重，应当对董某以敲诈勒索罪定罪处罚。退一步讲，即使敲诈勒索罪和聚众斗殴罪量刑幅度完全相同，笔者认为也应当对董某以敲诈勒索罪一罪定罪处罚更为适宜，理由是：对行为人犯罪行为的定性应当适用最符合其特点的罪名，本案中董某主要目的是为了索取财物，而非聚众斗殴罪所应体现的报复司机、争霸一方或者寻求刺激、追求某种卑鄙欲念的满足等其他不正当目的。

　　3.被害司机依法不能成为本案附带民事诉讼的原告人。《刑事诉讼法》第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《刑法》第六十四条同时规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。综上可知，要区分被害人是否可以作为附带民事诉讼原告人提起附带民事起诉，主要看被告人实施的是非法占有、处置被害人的财产，还是侵犯被害人的人身权利或毁坏被害人财产的行为，如果是前者，则因司法机关本来有义务对该财产作出处理，因此，为节约成本，无需由被害人提起附带民事诉讼，而后者，则需要由被害人提起附带民事诉讼才能启动附带民事赔偿程序。从本案来看，被告人董某敲诈勒索的行为性质应属非法占有被害人财产的范畴，因此，该行为导致被害人6000元财产受到损害，司机不能也没有必要提起附带民事诉讼，而应由人民法院在判决书主动表述予以追缴。而对于司机因董某等五人对其拳打脚踢而致人身权利受到侵犯，则可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，要求董某等五人赔偿其因此遭受的物质损失。

　　（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）