当前在司法实务界，刑事案件被害人的赔偿范围如何确定，分歧的声音很多。尤其是2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第二次修正我国《刑事诉讼法》后，最高人民法院审判委员会也于2012年11月5日通过并公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑事诉讼法司法解释），更将争议推向白热化，如何理解适用，迫在眉睫。主要争议有二：一是是否受理精神损害赔偿之诉；二是伤残赔偿金、死亡赔偿金是否纳入赔偿范围。下面笔者逐一论证。

　　一、关于是否受理精神损害赔偿之诉问题

　　存有两种观点，第一种观点认为，刑事案件的被害人就精神损害赔偿提起民事诉讼的，人民法院应不予受理。主要理由：《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000] 47号）第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”《最高人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002] 17号）明确规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”《刑事诉讼法》第九十九条（修正前为第七十七条）第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”即将提起附带民事诉讼的范围仅限于“物质损失”。

　　法理上，侵权行为人已因自己的行为承担了刑事责任，付出了丧失人身自由的代价，对被害人而言就是一种最大的精神抚慰，不需要再承担民事责任，否则有双重处罚之嫌。实践中，很多侵权行为人缺乏赔偿能力，即使判决赔偿，也执行不了。因此，刑事案件被害人主张因犯罪行为遭受的精神损失，理论界和实务界普遍的观点是“否定说”，也就是认为被害人无此权利，人民法院不予受理。

　　另一种观点认为，刑事案件的被害人就精神损害赔偿对犯罪人提起民事诉讼的，人民法院应予以实体审理。主要理由：民事诉讼应适用民事程序法和实体法规定。我国《侵权责任法》第四条明确规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

　　可见，侵权人即便承担了刑事责任不能替代免除民事上的侵权责任，而承担侵权责任赔偿损失的范围包括精神损害赔偿。且在法律位阶上，《侵权责任法》是法律，根据新法优于旧法原则，《侵权责任法》出台在后，在效力上高于作为司法解释的法释[2002] 17号规定，应适用《侵权责任法》。在很多情况下，例如毁容、强奸、杀人等刑事犯罪，其不法侵害手段比民事侵权行为更加恶劣，对被害人及其近亲属的精神打击和损害后果更为严重。此种情形下如果当事人的精神损害赔偿得不到支持，无疑对法律的公正性和以人为本的司法理念会产生极为不利的影响。有观点认为对犯罪分子追究比民事责任更重的刑事责任，就是对被害人的精神安慰，没必要去再受理被害人的精神损害赔偿诉讼。

　　但刑事责任是公法责任，与私法责任的民事责任并不互相排斥。公法责任是行为人对国家承担的，而私法责任是行为人对被害人承担的，二者可以重合适用。刑事责任和民事责任分别保护的是公权和私权，性质不同，不存在双重处罚问题。刑事制裁和民事制裁截然不同，前者旨在预防犯罪，后者旨在补救被害人损失;前者以剥夺、限制自由为重要内容，后者则是对被害人的经济补偿。侵权人承担刑事责任是来自于国家法律的强制性，不能替代侵权人本人对被害人精神上的抚慰。《刑事诉讼法》是程序法，据此不能得出被害人不能提起精神损害赔偿民事诉讼的结论。侵权人有无赔偿能力，不能成为判断其是否应承担赔偿责任的标准，应当允许刑事案件被害人主张精神损害赔偿。

　　笔者同意第一种观点，理由如下：

　　第一，从法律规定看。我国《刑法》第三十六条第一款和《刑事诉讼法》第九十九条第一款均明确规定，被害人因犯罪行为遭受物质损失、经济损失的，可以提起附带民事诉讼，而没有规定精神损失也可以给予一定的损害赔偿，因此在刑事案件被害人主张精神损害赔偿无法律依据。《侵权责任法》与《刑法》、《刑事诉讼法》在法律位阶上同为法律，无所谓高低之分。而且《刑法》与《刑事诉讼法》均经过修正，修正案公布施行的时间亦晚于《侵权责任法》，所以不能简单地根据新法优于旧法原则直接适用《侵权责任法》第四条的规定。在我国，公法、私法确有不同的法律规则和适用原则，需要加以注意的是，《侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”可见，刑法和刑事诉讼法另有规定，应从其规定。

　　另外对“其他法律”应作广义的理解，理应包括最高人民法院司法解释。除上文所述法释［2000］47号和法释［2002］17号司法解释外，自2013年1月1日起施行刑事诉讼法司法解释均对此另有规定。其中第一百三十八条明确规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”刑事法律和司法解释均明确规定刑事被害人不能主张精神损害赔偿，在理解适用上并不存在歧义。应当严格按照法律和司法解释审理此类案件，而不能各行其是，随意以司法解释不符合《侵权责任法》规定为由，得出与现行司法解释相悖的裁判结论。因此，刑事案件被害人仍然不能主张精神损害赔偿。

　　第二，从执法效果看。刑事犯罪行为的被害人由于侵权人的犯罪行为而遭受损失，依法要求追究侵权责任的，原则上应当是在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。目前，刑事审判坚持刑事被害人无权主张精神损害赔偿的立场，如果民事审判将其割裂开来，简单理解适用《侵权责任法》第四条的规定，允许被害人通过民事诉讼主张精神损害赔偿，必将会导致大量本可以由刑事附带民事诉讼解决的纠纷转而通过民事诉讼来解决，不利于快捷有效解决纠纷，不利于最大限度地保护被害人的合法权益。刑事附带民事诉讼有关实体问题的处理规则与民事诉讼相同，如果民事与刑事的各行其是，必会造成被害人规避《刑法》、《刑事诉讼法》和司法解释的规定，表面上使得刑法、刑事诉讼法和司法解释的规定失去意义，实质上形成执法尺度和裁判不统一，失去的是司法的权威和公信。

　　二、关于伤残赔偿金、死亡赔偿金是否纳入赔偿范围问题

　 （一）从法律规定的层面来看

　　法释[2000] 47号第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”

　　刑事诉讼法司法解释第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”

　　刑事法律和司法解释明确规定，除交通肇事案件外，赔偿义务人应当赔偿的范围为被害人已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，且为物质损失。

　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号，以下简称精神损害赔偿司法解释）自2001年3月10日起施行。第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金;（二）致人死亡的，为死亡赔偿金;（三）其他损害情形的精神抚慰金。”可见，残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质被司法解释确认为精神损害赔偿。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，以下简称人身损害赔偿司法解释）自2004年5月1日起施行。第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”第二十五条规定了残疾赔偿金的计算标准，第二十九条规定了死亡赔偿金的计算标准。第三十一条规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”

　　可见，该解释第三十一条明确地将残疾赔偿金和死亡赔偿金界定为财产损失，在性质上属于物质损害赔偿，已经不属于精神损害抚慰金。很明显，两部司法解释关于残疾赔偿金与死亡赔偿金在性质上的认定相互抵触。由于法律位阶相同，人身损害赔偿司法解释施行在后，根据其第三十六条第二款的规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”，可以理解为精神损害赔偿司法解释第九条的规定实际上已被废止。

　　（二）从赔偿数额的计算依据来看

　　我国《国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项规定：“造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。”这是国家立法首次对残疾赔偿金的性质作出规定，表明表明残疾赔偿金的性质为财产损失而非精神损失。

　　人身损害赔偿司法解释第十七条第二款规定了“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”

　　可见，残疾赔偿金的计算依据是因丧失劳动能力导致的收入损失。具体计算标准，依据该解释第二十五条的规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”不难发现，残疾赔偿金与应得收入挂钩，因全部或部分丧失劳动能力导致收入丧失或减少，是对受害人应该得到而没有得到收入的补偿，并不是对受害人遭受精神损害的赔偿。

　　《国家赔偿法》第三十四条第一款第（三）项规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。”此规定明显说明，死亡赔偿金是对受害人收入损失的赔偿。人身损害赔偿司法解释第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”

　　该司法解释在第二十九条采用了“死亡赔偿金”的称谓，而在第十七条则用了“死亡补偿费”的称谓，在同一司法解释中出现对同一事项用语不一致的问题，有值得商榷的地方。但不可否认的是，从计算依据和标准来分析，死亡赔偿金系基于被害人死亡而导致的未来收入损失。被害人的个人收入并非全部用于个人消费，还应用于家庭的共同消费和家庭积累，因被害人死亡，家庭可以预期的其未来生存年限中的收入因此丧失，以家庭整体减少的收入为标准进行计算，实际上是家庭在财产上蒙受的损失。

　　（三）从被扶养人生活费的计算标准来看

　　人身损害赔偿司法解释规定，受害人因伤致残或死亡的，赔偿义务人还要赔偿被扶养人生活费。对受害人收入损失在事实上被分解为两个部分：残疾或死亡者收入损失=残疾或死亡赔偿金+被扶养人生活费。有人会问，既然残疾赔偿金和死亡赔偿金中是对受害人本人未来收入损失的赔偿，全部应得收入都赔了，没有必要同时赔偿被扶养人生活费，更无需考虑有多少个被抚养人了。这还要从计算的标准来分析。

　　人身损害赔偿司法解释第二十八条规定：“ 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”伤残和死亡赔偿金的计算依照的是城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，被扶养人生活费计算根据的是城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准，即：平均收入=城镇居民人均可支配收入（或者农村居民人均纯收入）+城镇居民人均消费性支出（或者农村居民人均生活消费支出）。城镇居民人均可支配收入是指根据城镇居民家庭可支配收入除以平均负担系数计算出个人平均收入。城镇居民家庭可支配收入是指被调查的城镇家庭居民在支付个人所得税、财产税及其他经常性转移支出后所余下的实际收入。平均负担系数是指每一个就业者负担的人数。根据劳动和社会保障部统计，职工工资一般按照平均能够养活1.5个人的标准测算确定，国家统计局的咨询意见是，我国目前就业人口的平均负担系数应为1.7-1.8，即一人的工资可以养活1.7-1.8个人。可见，残疾或死亡赔偿金不是以平均收入为计算依据，否则，残疾或死亡赔偿金加上被扶养人生活费，结果会远远超过就业者的平均收入。计算公式为：城镇就业人口平均收入=城镇居民人均可支配收入（城镇居民人均可支配收入）×平均负担系数，残疾或死亡者收入损失 = 残疾赔偿金（按人均可支配收入计算） + 被扶养人生活费（按人均消费性支出计算）。根据2001年北京市的统计数据举例分析，北京市在岗职工年度平均工资为19155元，城镇居民人均可支配收入为11577.8元，城镇居民人均消费性支出约为8922.7元，后两项相加大致与前一项相等。

　　上述计算结果表明，按人均可支配收入计算残疾或死亡赔偿金，同时按人均消费性支出计算被扶养人生活费，两项加起来与平均收入相当。因此，人身损害赔偿司法解释所确定的计算标准是合理、适当的。

　　自2010年7月1日起施行《侵权责任法》对人身损害赔偿司法解释进行了修订。该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”可见，在赔偿项目中取消了被扶养人生活费，用残疾或死亡赔偿金覆盖。《侵权责任法》出台之前，既赔偿伤残或死亡赔偿金又赔偿被扶养人生活费，二者相互独立并不重合。《侵权责任法》施行后，已经用残疾和死亡赔偿金吸收了被扶养人生活费项目，但并不意味着被扶养人生活费项目不予考虑，也并未改变残疾和死亡赔偿金的性质，仍是对未来收入损失的赔偿，只是计算标准会发生变化。

　　根据上文所述《国家赔偿法》第三十四条的相关规定，残疾和死亡赔偿金的计算标准为国家上年度职工年平均工资，可以作为参照。审判实践中如何计算，是一个亟待解决的问题。2010年6月，最高人民法院下发了《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》（法发［2010］23号），其中第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”在具体操作中，还是按照人身损害赔偿司法解释的规定，分别计算伤残或死亡赔偿金和被扶养人生活费，合计后一并判入伤残或死亡赔偿金项目。也就是说在表面上没有被扶养人生活费赔偿项目，实际计算中还会加以考虑。所以，《侵权责任法》第十六条的规定，属于人身损害财产性质赔偿的范围，并未包括精神损害赔偿，从立法条文的安排中，被侵权人可以依据该法第二十二条的规定主张精神损害赔偿。

　　（四）从法律效果来看

　　根据法律和司法解释的规定，可得收入损失与精神损害抚慰金并行不悖，属于不同的赔偿项目。在财产损失之外，另赔偿精神损害抚慰金，目的是对被害人和近亲属的财产损失和精神损失给予全面救济。为了使被害人和近亲属能够得到合理救济，在不改变刑事案件被害人不得提起精神损害民事诉讼的模式下，可要求赔偿残疾或死亡赔偿金能够在一定程度上纠正利益失衡，使受害人和近亲属获得相对公正的司法救济，否则致人残疾和死亡的赔偿会出现严重失衡。残疾和死亡赔偿金属于财产性质的赔偿，是对被害人残疾或死亡后实际收入减少后进行的补偿，规定这两个赔偿项目，以弥补减少的实际收入及家庭收入等实际损失，是合情合理的，将其纳入到物质赔偿范围内，有利于赔偿目的的实现并易于为社会公众所接受。在司法实践中，被害人及其近亲属主张的残疾或死亡赔偿金在赔偿范围中占的比例偏高，额度大，精神损害抚慰金属于人民法院依据不同情节和各种因素酌情确定的数额，也不会过高。往往被害人或近亲属在残疾或死亡赔偿金得到救济的情况下，不会再过高要求精神损害抚慰金，这样会收到案结事了、息诉罢访的效果。