一、问题的提出

　　2007年《侵权责任法》第37条正式在立法层面上确认了我国的安全保障义务制度，形成了一般性规范。此后安全保障义务在我国逐步向类型化方向发展。从《侵权责任法》第37条规定的义务主体来看有两类，一类是公共场所管理人，另一类是群众性活动的组织者。近几年，群众性活动蓬勃发展，不但数量多、类型新颖，其主体的多元化、时空间范围的广泛性均导致法官在审理涉及组织者安全保障义务的案件时往往难于掌握。

　　涉及安全保障义务纠纷的案由非常广泛，除安全保障义务纠纷外，人身损害赔偿纠纷、旅游合同纠纷等各种涉及侵权的纠纷，都可能涉及安全保障义务问题。法官在审理这类案件时，首先会确定损害事实的存在，进而认定造成损害的原因，并将原因归为一种或几种作为或不作为的行为，而后就需要判断该行为是否属于安全保障义务的范围之内。而这时如何界定安全保障义务的合理范围就成为了法官必须面对的问题。

　　在解决这一问题时法官会面对这样三个难点，一是适用原则模糊且缺乏内容细化的规则及运用方法。侵权责任法第37条仅原则性的规定了安全保障义务制度的权利、义务主体和责任承担方式，但对安全保障义务的范围甚至都没有原则性的指引，更没有相关的司法解释，学界通过比较法研究提出了一些司法中可以借鉴的原则和规则，但对于法律适用而言还不够明确和细化。

　　二是缺乏统一的、合理的思考模型。要界定安全保障义务的合理范围需要考虑诸如法律规定、行业规范、合理注意、主体性质、活动性质、客观条件等多种层面的诸多因素，目前缺乏一个基础的整合多重因素的较为规范便于适用的思考模型。

　　三是在组织者与管理人安全保障义务竞合的情形下，义务范围的界定缺乏明确的规范。在组织者与管理人安全保障义务竞合的情形下，无论是义务主体直接侵权还是第三人侵权，都必须将二者加以区分，才可能对不同的义务主体确定其是否侵权以及应承担的责任比例。而这也需要明确的区分规则以及规范的审理方式作为司法工作的指引。

　　二、思考模型及原则、规则的运用方式

　　（一）思考模型

　　笔者根据自身审理涉及安全保障义务的案件的体会以及对相关案例的研究，提出判断组织者安全保障义务的合理范围的步骤如下。

　　第一步，运用合理限度原则。首先，运用理性认知风险规则，确定组织者在理性认知下应预见的风险和义务，包括法律规定、行业标准、双方约定以及合理注意，以初步确定义务范围；而后认定参加者决定参加活动时通过理性判断应当预见的自愿承担的风险，并将其排除在组织者安全保障义务范围之外。其次，运用合理期待规则，根据组织者的实际能力和客观环境的限制，再一次限定组织者的安全保障义务范围。

　　第二步，运用区别原则。首先，运用获利规则，区分活动的性质，如果是具有营利性的活动，或者组织者在活动中有获利的情形，则应当适当扩大其义务范围，加重其责任比例。其次，运用专业性规则，考虑活动及组织者的性质，如果是组织某类专业性活动的专业人士或机构，则也应扩大其义务范围并加重责任比例。以此对组织者的安全保障义务范围加以修正。

　　第三步，必要时运用诚实信用原则。这一原则是民法上的帝王条款，之所以提出是因为社会生活飞速发展，在纷繁复杂的群众性活动中，特殊类型的案件层出不穷，在法官遇到以上两个步骤都无法保证案件公平判决的情况下，应果断运用自由裁量权适用诚实信用原则。

　　（二）合理限度原则的运用方法

　　案例一：孙某、黄某诉郝某某、张某、北京某公司人身损害赔偿纠纷一案

　　2007年3月，郝某某在某公司经营的网站上发布“户外活动计划”。该活动的发起人为郝某某、张某，人数限制11人，活动强度1.5级。有报名须知并另付免责声明，孙某某报名参加上述活动。活动当日因故，经集体决定改变路线，后未按时抵达目的地，当晚孙某某出现虚脱症状，同行者为其进行人工呼吸和心肺复苏，并报警求助。次日中午，孙某某被送至医院，已死亡。孙某某之父母孙某、黄某起诉郝某某、张某、北京某公司要求赔偿。法院判决驳回孙某、黄某之全部诉讼请求。

　　“合理限度范围”一词在《人身损害赔偿解释》第6条中被明确使用作为安全保障义务的定语，在《侵权责任法》第37条中没有再被使用。但是无论在实务界还是学术界，对于安全保障义务只存在于合理限度内是毫无争议的共识。

　　安全保障义务制度的一个重要的目的性意义在于促进群众性活动的良好运行。这就要求一种平衡状态，一方面，活动的参与者的安全应得到基本的保障；另一方面，人们在社会活动中对他人人身、财产安全的注意义务是有合理限度的，无论是从事营利性活动的经营者，还是从事其他社会活动的人，其安全注意义务的承担都应当存在一定的底线，它们并不扮演维护公共安全的警察角色，不能无限制地加重其负担。[1] 两者如不能兼顾就会打破平衡，从而制约群众性活动的良性开展。

　　1、理性认知风险规则

　　（1）组织者应达到理性的注意程度

　　群众性活动的组织者作为义务承担者对于活动所存在的风险必须有一个理性的判断。在组织活动时，我们认为组织者可以理性的认知的风险的范围，就是组织者应承担的安全保障义务的范围。这从正向为界定组织者的安全保障义务范围提供了判断依据。

　　所谓理性认知，从内容上讲，首先，应当包括对法律规定的认知，法律、法规对安全保障义务的内容或标准有明确规定的，组织者应当严格遵守法律、法规的规定；其次，是对行业标准的认知，在没有法律、法规明确规定的情况下，安全保障义务人要达到同类活动组织者所应达到的通常注意程度；再次，是对双方约定的安全保障义务的认知，例如在一些“老年团”的旅游活动中，旅游公司往往会针对客户的特殊性，约定提供标准较高的安全保障义务，而这也应被纳入义务人自身做出的理性判断。

　　以上是法官在界定安全保障义务范围时首先应考虑的三个方面。但实践中我们发现相关法律规定不但非常少，而且抽象；行业标准在许多群众性活动中往往还未形成；而对安全保障义务有明确约定的情形也并不常见，或者即便有也存在大量规避责任的情形或不够周延。所以这三项依然不足以完成确定义务主体的理性认定义务范围的工作。此时法官就必须在此基础上做出自己的内心判断。

　　在这里需要借鉴普通法规范中所谓“合理注意”原则。美国著名的“帕斯格拉芙一案”有一句广为引用的名言“一个正常的小心谨慎的人所感知的危险的范围决定应承担责任的范围。”[2] 但，它只能表达为有理智的人会采取的注意,防范明显的事件、可能的事件和可能预见的事件。但不会防范很小的、不常发生的事件和完全不可能预见的事。在特定的场合所采取的合理的谨慎和预防措施是否达到了合理注意,须依该特定场合中的具体情况而定。[3]

　　　案例一中，户外活动的组织者计划了活动的时间和路线；限制了活动参加人数；通报了活动强度；强调了活动纪律；在选择参加者时考察了参加者以往的活动经历；并将活动的风险和责任的承担告知参加者；应该说已经做到了对活动风险的理性认知和防范。而孙某某身体的突发状况是一种意外情况，不能要求组织者对此做出预判，故不属于组织者对风险的理性认知范围。

　　判断组织者能够理性认知的风险范围，要以理性人即具有一般谨慎的人,是采用一般注意和技能的人[4] 的一般注意为基础，对义务范围做出一个初始的合理判断。这个范围就是思考模型中的原始标靶，之后的步骤将不断对其进行修正。

　　（2）参加者应理性判断其自担的风险

　　参加者作为权利人在安全保障义务规范中也同样属于理性人的设定，这就要求参加者对于自己所参加的活动中可能存在的风险应有一个理性的认知，并要为自己的行为承担责任。德国有所谓一般认知原则，即对于一般性的社会生活风险，参加者本人应当可以预期并加以防范，如果未加合理防范则应当自己承担后果。而本文所谓理性认知风险的范围更为广泛，在借鉴一般认知原则的基础上，在一些会出现非一般性社会风险的活动中，参加者具有专业判断能力或组织者预先充分提醒，而参加者对于活动风险没有达到理性判断的程度，就应当自己承担损害后果，而不能归责于组织者。这一规则从反向限制了组织者的安全保障义务范围。

　　在案例一中法官指出“更重要的，要考虑参加者自冒风险的前提，该前提使自助式户外运动的组织者也不同于一般社会活动的组织者，在一般社会活动中，不应该有超出日常生活的不合理的危险，因而组织者的安全保障义务较重，而在户外活动自冒风险的前提下，组织者对于户外活动本身的风险导致的损害是可以免责的。”在一些更为典型的“促销活动”中，一些老年人因拥挤而造成人身损害，法官均认为当事人应当根据自身的年龄等身体条件理性预见该种活动可能存在的拥挤对其人身造成的风险，并自行承担，从而缩小了组织者的义务范围。

　　在这类案件中，组织者的安全保障义务范围不宜过大，否则此类活动将几乎无法开展。

　　2、合理期待规则

　　根据信赖关系理论，参加活动者或者消费者等是基于对组织者或公共场所管理人的保障安全的信赖才参加活动或进入该场所，因此管理人和组织者就应该承担安全保障义务。同时这一信赖也不是绝对的，而应是基于预防措施和救助措施的可能性而存在的。因此合理期待规则要求安全保障义务人仅承担其能力范围内的安全保障义务，并不要求绝对充分的保障。

　　这一规则在案件审理中普遍得到运用，仍以案例一为例，法官认为“在事发当晚孙某某出现虚脱症状后，郝某某、张某等人对其采取了人工呼吸等救助措施，并报警求助。郝某某、张某采取的救助措施符合当时的客观环境及自身条件，不能认为是没有积极救助。”综合考虑组织者的行为在当时的自身条件和客观条件下是否已经达到其能力可及的合理限度就是这一规则的适用方法。

　　法官在运用该规则的过程中首先要判断组织者的能力，这必然出现组织者能力的差异性。在一些组织者具有特殊职业技能的场合，比如组织者是经验丰富的医生或户外运动专业人士，其需要承担的安全保障义务范围就要大于普通人，这个问题在下文的区别原则中将详细讨论；其次是客观条件的限制，在户外等几乎无法预测或控制的场所必然限制组织者能力的发挥。综合判断，才能确定义务的合理范围从而得出组织者是否合理履行了安全保障义务的结论。

　　（三）区别原则的运用方法

　　组织者作为安全保障义务的义务主体，其形态多样，有普通自然人，也有专业人士，有一般法人、也有专业机构等；性质也不同，有营利性质的也有非营利性质的。在确定安全保障义务范围的过程中，组织者的上述区别也会对义务的范围造成影响，是法官必须考虑的，即区别原则。

　　1、获利规则

　　案例二：王缙诉王梅、曹永旅游合同纠纷

　　2007年 6月王梅、曹永在网上发帖组织户外活动。活动费每人130元（内含路费、保险费、导游费、篝火晚会费）。活动当日王缙交纳了活动费。参加活动共28人，后因故改变路线，“坐车返回改为徒步返回”。途中大部分参加者体力不支，曹永根据大多数参加者的意见雇用了一辆无牌照报废轻型卡车，让包括王缙在内的参加者上车，途中发生交通事故，肇事司机当场死亡，王缙受伤。故，王缙起诉王梅、曹永承担赔偿责任。庭审中王梅、曹永认可他们没有交纳活动费，而且没有为参加者办理保险，也没有退还保险费。法院判决王梅、曹永承担王缙实际损失的40%的赔偿责任。

　　通常情况下，具有营利性质或有获利情形的活动的组织者的安全保障义务范围要大于其他的组织者，这体现了获利与义务相对称的理念。这一规则的理论依据是以经济学为基础的获利理论。社会活动的开展就如同一个个危险源的产生，谁能从危险源中获利，谁就应该承担保障安全的责任。获得利益者，应负担责任，系正义的要求。[6] 虽然获利理论无法解释非营利活动的组织者为什么要承担安全保障义务，但是这个理论提供了一种观念。即一个从他支配下的某物或某项活动中获得利益的人，应当对该物或该活动过程中（无论是亲自或使用他人进行的）所导致的损害承担责任……这符合社会的公平观念。[7] 也正是这种公平观念要求获利与义务对称，具有营利性质的或有获利情形的活动的组织者应承担更广泛的安全保障义务就是一种合理的区分标准。

　　案例二与案例一相比较，均为户外活动，组织者也都理性的判断了存在的风险，都存在因客观原因改变路线等情形，同时路线及交通方式的改变也都经过集体决定，在损害发生后组织者也尽了力所能及的救助义务。但两个案件的判决结果差别很大，应该说两案中对活动的营利性判断成为了影响判决结果的重要因素。案例一中法官明确指出“从活动的性质来看，自助式户外运动不具有营利性，组织者并不从中获取利润。因而该类活动的组织者应当承担的责任不同于商业性营利活动的组织者。后者要承担更为严格的责任。”而案例二中法官也认为“综合考虑此类活动的特点，以及王梅、曹永组织此类活动有营利的性质，故其应当在能够防止或者制止损害发生的范围内对王缙意外所受到的伤害承担相应的赔偿责任。”尤其应当指出的是，只要组织者从活动中获利就可适用获利规则，这在案例二中也有明确的体现。

　　2、专业性规则

　　案例三：李耕诉王明、河南宜华双龙汽车销售服务有限公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案

　　宜华双龙公司于2009年6月13日举办“双龙罗布泊冠军版豪情越野挑战赛”活动。李耕报名，并与宜华双龙公司签订《安全协议书》，李耕未接受培训。李耕乘坐同为试驾人员的王明驾驶的汽车发生事故，受伤。交通管理部门认定王明负此次事故的全部责任。李耕遂起诉王明、宜华双龙公司要求赔偿。法院支持了李耕的诉讼请求。

　　有些群众性活动具有相当的专业性，其组织者也属于专业人士或专业机构，甚至需要对参加者进行相关培训才能开展活动。这些专业性组织者所应承担的安全保障义务相对于普通组织者而言，显然应当要求更高、范围更广。这一规则的理论基础首先为危险控制理论，控制危险最便利最积极有效的主体就是安全保障义务的义务主体。没有人比这些专业性组织者更能积极有效的控制风险，而由他们控制风险也可以最大限度的节约社会成本。其次，是信赖关系理论，对于参加者而言参加专业性组织者组织的具有专业性的活动对其组织者的信赖程度比参加一般性质的活动要更高。其信赖专业性组织者的职业水准，而专业性组织者也应当满足这种信赖。故，作为专业性组织者在组织具有专业性质的活动时应承担较普通组织者更广泛的安全保障义务就成为一种合理的区分标准。

　　在案例三中，宜华双龙公司是专业的汽车销售公司，举办的越野挑战赛有明显的专业汽车运动性质。尽管该公司与李耕签订了《安全协议书》，而协议书中也没有约定该公司所应履行的义务及应承担的责任。但，法官认为“试驾车辆在人工设置的越野赛道上进行，存在一定风险，宜华双龙公司应当对参加活动的人员进行相关的安全培训。……但李耕未能接受到相关培训。……宜华双龙公司认可王明是无权带领他人参赛的，而宜华双龙公司又未提供证据证明李耕、和王明是未经允许私自试驾，因此该公司存在错误。”分析案例三，可以发现李耕是成年人，具有一定的风险判断能力，但汽车越野赛是一种专业性活动，普通人对于其风险的判断是感性的、有限的。这就要求专业组织者提供更为完善的安全保障而绝非告知风险即可免责。本案中法官并不认定李耕存在过错，而在没有具体法律规定、行业标准或约定义务的情况下，认定宜华双龙公司没有履行安全培训、严格控制私自驾驶等安全保障义务，这种判断就体现了对于专业性组织者组织专业活动应承担更为广泛和严格的安全保障义务的价值取向。

　　（四）诚实信用原则的运用

　　诚实信用原则是安全保障义务制度的重要理论基础，甚至可以说催生了这一制度的产生。德国法上的一般安全注意义务就是由诚实信用原则扩张衍生而来。诚实信用原则具有很强的扩张功能，即诚实信用原则的作用在于赋予法官在具体案件中按正义的要求扩张当事人的义务之自由裁量权，而这些义务正是制定法所未事先规定的。[8]在此提出这一原则，是因为群众性活动是一种不断发展变化的社会活动领域，在处理一些新型或具有特殊性的活动时，如果现有原则、规则无法满足保证公平正义的需要时，就需要法官发挥自由裁量权，运用诚实信用原则保证案件的公正处理。

　　三、组织者与管理人安全保障义务竞合时的区分规则和方式

　　案例四：李某、王某、卢某与苏某、柳州市第二中学、中国大地财产保险股份有限公司柳州中心支公司旅游合同纠纷案

　　2009年，柳州二中组织教师到石门冲景区进行旅游。景区的经营者为苏某。卢某酒后在景区游泳池游泳身亡。卢某之亲属起诉苏某赔偿，柳州二中、保险公司作为第三人应诉。法院认定卢某应承担主要责任比例为60%；苏某虽履行了警示义务，但安保义务存在瑕疵，应承担30%责任，由保险公司在保险限额内承担责任；柳州二中作为活动的组织者，对参加者未尽安全监管义务，承担10%的责任，但经法院释明，因李某、王某、卢某某表示不起诉柳州二中，法院未予判决。

　　群众性活动往往需要在一定的场所进行，而这些场所大多是公共场所。在活动中组织者与公共场所的管理人同时承担着安全保障义务，两者之间既有重合也有区别。当损害结果发生，二者发生竞合时，对其进行区分并分别认定责任就是这类案件的难点。

　　1、两者的区分规则

　　安全保障义务从内容上主要包括预防风险、排除风险和救助义务。在群众性活动中，组织者的安全保障义务主要侧重于组织工作，包括活动的时间、地点的策划，对交通的安排，在活动期间对参加者的监管、救助等。而公共场所作为活动地点，其管理人的安全保障义务则主要侧重于与活动场地有关的风险的控制，当然在发生危险后，也负有排除危险和救助的义务。由此可以看出，安全保障义务都是围绕着组织者和管理人这两个核心的行为的不同侧重点在向外扩展，与一方关系更近的安全保障义务就应该被视为属于这一方的义务范围。笔者将其归纳为“重心规则”。其理论基础为危险控制理论，组织者的组织行为所能控制的风险与管理人的管理行为能控制的风险显然有区分，所以二者所承担的安全保障义务的范围也因此而不同。

　　从案例四中可以看出，法官首先认定了受害人自己在判断风险上的过错以及应当承担的责任。而后对景区管理人和活动组织者的安全保障义务范围做了区分。景区管理人在泳池布置了警示标志，履行了警示义务，但是没有配置保安阻止饮酒后的游泳者进入泳池，也没有配置救生员保障游泳者的安全，并实施救助。因此，景区管理人没有全面履行安全保障义务，要承担相应的责任。而作为活动组织者，对于参加者负有安全监管的义务，尤其对于饮酒后的人员更应该使其避免参加有危险性的活动，柳州二中并未履行这一义务，因此也应承担相应的责任。在本案中虽然组织者和管理人都负有救助义务，但是在游泳池发生危险，泳池管理人的救助义务更大，更合理，因此不能将专业救护的责任加在组织者一方。

　　2、审理方式的规范

　　在原告没有起诉组织者的情况下，法院应依职权追加其为第三人。在确定组织者有违反安全保障义务并应承担责任的情况下，应向原告行使释明权。如原告申请追加组织者为被告，应予准许，如原告坚持对组织者不予起诉，则法官依然应在判决中分清责任，记录裁判过程。在原告没有起诉管理人的情况下同样适用上述审理方式。

　　在研究过程中笔者也发现很多类似案件，在原告不追究组织者责任的情况下，有些法官并没有追加组织者为第三人；没有明确组织者是否存在过错，是否应承担责任；也没有向原告行使释明权。这样做首先可能使原告由于法律知识的欠缺，没有认识到组织者的责任而无法保护自己的权益；也有可能使活动场所的管理人实际承担了或误以为自己承担了过多的安全保障义务。笔者认为，案例四中法官的审判方式是正确的，在类似案件中应予以注意，以达到司法标准的统一。

注释

[1] 熊进光:《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第216页。

[2] 阎无怀：《法律救济的界限》，载于《读书》 2005年，第9期。

[3] 贾邦俊：《侵权责任法中安全保障义务“合理限度”的思考——从比较法角度审视》，载于《绍兴文理学院学报》2010年，第30卷，第6期。

[4] （英）戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年，第151页。

[5] 参见周文军：《社会安全义务理论研究》（博士论文），中国人民大学，2006年，第63页。

[6] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年，第16页。]

[7] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》， 中国政法大学出版社1996年，第140页。

[8] 参见杨垠红：《侵权法上安全保障义务之研究》（博士论文），厦门大学，2006年，第36页。