【案情】：

　　被告人曾某， 2004年2月13日因赌博被劳动教养一年九个月，2006年9月30日因犯故意伤害罪、强迫交易罪、赌博罪被会昌县人民法院判处有期徒刑十二年,并处罚金197000元。2010年6月30日被江西省南昌市中级人民法院裁定减刑一年六个月。刑期自2004年2月16日起至2014年8月15日止。被告人曾某于2011年12月25日因犯故意伤害罪被新建县人民法院判处有期徒刑一年六个月，连同原判余刑二年七个月二十天，并处罚金人民币197000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币197000元。刑期自2011年12月25日起至2015年12月24日止。会昌县人民法院于2015年1月28日作出裁定，裁定更正被告人曾某的刑期自2005年11月16日起至2017年11月15日止。

　　【分歧】：

　　第一种观点认为，最高院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下简称《意见》）具有溯及力，被告人曾某的刑期计算，应将其减刑的一年六个月不计入已经执行的刑期。由新建县人民法院依据会昌县法院裁定更正的刑期起止计算余刑，再决定执行的刑期。

　　第二种观点认为，最高院《意见》不具有溯及力，被告人曾某的刑期计算，应将其减刑的一年六个月计入已经执行的刑期。由新建县人民法院依据南昌市中级人民法院裁定更正的刑期起止计算余刑。

　　【评析】：

　　本案争议的本质是刑法司法解释溯及力的问题。笔者同意第一种观点。具体分析如下：

　　刑事司法解释的溯及力，是指刑事司法解释对其实施以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。我国刑法采取的是从旧兼从轻原则，刑事司法解释不属于法律，但刑事司法解释又具有法律约束力，司法解释对其施行以前未经处理的行为是否有溯及力，应着重考虑刑法司法解释的"依附性"特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。但是“两高”于2001年12月17日发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》第二款明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。该条规定承认了司法解释具有溯及力，只不过以“尚未处理或者正在处理”限定。本案中，被告人曾某服刑期间犯罪系2011年12月25日，当时，刑法第七十一条对该类罪犯在服刑期间又犯罪规定了数罪并罚原则，并没有相关的司法解释。最高人民法院于2012年1月18日发布《意见》：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又新犯罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。该司法解释发布时，被告人曾某服刑期间又新犯罪正在处理之中，根据《规定》第二款的规定，刑事司法解释具有溯及力，被告人曾某服刑期间又新犯罪应当适用《意见》，由新建县人民法院依据会昌县法院刑事裁定更正的刑期起止计算余刑，再决定执行的刑期。

（作者单位：江西省新建县人民法院）