【案情】

　　2012年12月6日，被告人王某将自己的苹果iPhone 4s手机以2000元价格质押在某寄售商行。次日晚，王某敲门进入该寄售商行，以查询手机内存储的电话号码为由向商行老板被害人文某借用手机。王某佯装翻找手机号码徘徊至商行门口，看到文某在商行柜台内打电话，趁机携苹果iPhone 4s手机向门外逃窜，文某追赶不及，王某持手机逃离现场。

　　【分歧】

　　本案在审理的过程中，存在两种不同的意见，争议的焦点在于：被告人王某以查询号码为由借用已质押被害人处手机，后趁机携带手机逃窜的行为定性？

　　第一种意见认为，被告人王某假装查询手机号码为由借用已质押手机，当着财物合法占有人、保管人文某的面，使用和平手段公然将数额较大的公私财物非法占有，符合抢夺罪的构成要件类型化特征，王某的行为应定性为抢夺罪。

　　第二种意见认为，被告人王某采用欺骗的手段从被害人处借用质押手机，趁被害人文某在柜台内打电话之际趁机持手机逃离现场，相对于文某而言是不知情、未发觉的，符合盗窃罪构成要件“秘密窃取”特征，王某的行为应定为盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者认为，本案被告人王某构成盗窃罪。

　　盗窃罪与抢夺罪都属于法定的自然犯，类型化犯罪的共同点在于：以非法占有为目的、违背他人意志、非法取得他人占有物。

　　（一）传统刑法理论认为，盗窃罪在客观上表现为使用秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己或第三人的控制之下，并非法占有的行为。而秘密窃取指行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，只要行为人主观上意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。具体含义包括以下三点: 第一，秘密窃取具有主观性，即行为人采取自认为他人不知情的手段，包括公然盗窃在内；第二，秘密是针对财物的所有人或保管人、持有人而言；第三，秘密必须贯穿于行为人整个行为之始终。

　　（二）我国理论界通说认为，成立抢夺罪要求行为人公然夺取他人财物，具体是指采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有或管理下的财物。一般情况下“公然性”表现为乘人不备，出其不意，公然对财物实施夺取行为，使他人来不及抗拒，而取得数额较大的财物的行为。这种“公然性”不是必须在不特定人或多数人面前实施抢夺行为，而指公开夺取财物，或者在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为。抢夺行为具有直接夺取财物的动机，但实施暴力的对象是财物而不是针对财物的合法持有人。

　　综上所述，两罪区分的关键在于行为人是否秘密取得财物。在行为人使用轻微暴力取得被害人财物，而被害人对财物转移占有不知情，属于盗窃罪;在行为人转移占有被害人财物时，明知被害人知情，即便行为人采取的平和手段，也应当成立抢夺罪。本案中，被告人王某借用质押手机查询号码只是事先设计的骗局，其真实目的是趁被害人文某打电话不注意时，趁机携带苹果手机逃离现场。笔者认为，王某的行为是一种窃取行为，被害人在借用手机后，手机虽然被被告人持有，但法律上的占有关系并没有转移，被害人在打电话，不知情，当被害人发现时追赶不及，符合盗窃罪“秘密性”特征，对王某应以盗窃罪定罪。

　　（作者单位：湖北省罗田县人民法院）