【案情】

　　2012年3月，徐某因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十三年并处罚金及追缴诈骗违法所得发还各被害人等。该案移送执行后，执行人员发现在案扣押的赃物中有465张联华OK卡和斯玛特卡等不记名商业预付卡，总面值为30.5万元，均已超过有效期，其中还有5张卡，商家已不能提供消费服务。

　　执行人员向预付卡的发卡人发出执行通知书，要求他们退还徐某购卡时支付的赃款，发卡人则提出异议称，上述预付卡早已交易完毕，且发卡人与商家各自独立，发卡人已向商家支付了保证金。若追缴赃款，不仅破坏了先前发卡人与相关各方交易的稳定性，而且还将令其遭受重大损失，故不应由其退款。

　　执行法院审查发卡人的异议后认为，要求发卡人退还购卡赃款，虽然于法不悖，但易破坏业已完毕的民事关系的稳定性，不易达成本案案结事了之目标，非本案执行的最佳方案，遂撤销原执行方案，变更为以在案被扣押的商业预付卡为执行标的，通过启动修复程序，对过期等瑕疵进行修复后，再采取拍卖变现以及要求已不能提供持卡消费服务的商家退还卡内余额等措施予以执行。最终执行回款27万余元，已退还被害人。

　　【分歧】

　　对本案预付卡进行追赃执行，执行对象应该指向谁？应否直接向发卡人追回用于购卡的赃款？对此，存在两种不同观点：

　　第一种观点认为：对上述过期预付卡的追缴执行，当直接指向本案赃款的实际持有人——预付卡的发卡人，令其按卡面标示金额向执行法院退还购卡使用的全部赃款。这种做法不仅符合最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）所明确的：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得赃物，也应追缴。” 而且不必进行评估、拍卖等程序，对预付卡已过使用有效期等权利瑕疵也无需多加考虑。

　　第二种观点认为：本案追赃执行的对象只能是本案赃款的转化物，即随案被扣押的预付卡，而不应扩展至发卡人。理由是：该批预付卡，系被告人在刑事案件发生前从发卡人处购入，虽然事后查明购卡款系赃款，但在履行购卡合同时，发卡人对此并不知情，从保障市场交易安全的角度，不应以事后查明钱款涉赃为由，来否定先前合法签订且已履行完毕的购卡合同效力，转而向不知情的发卡人追赃。对上述预付卡的追赃执行，虽然面临着卡片过期等权利瑕疵，但此类瑕疵，并非无可克服，只要进行一定的程序后，卡片的使用价值仍能得以实现，可予以拍卖变卖获得款项；对于已不提供持卡消费服务的预付卡，现亦有令发卡人依规退款的制度路径，因而不必采取具“副作用”的方法——直接令发卡人退还购卡赃款。

　　【评析】

　　预付卡执行方案的优选与难题破解。

　　在多种执行观点都有其存在的法理依据的情况下，执行法官当遵循“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则，择优选取行权风险小、法益损伤轻、次生纠纷少的执行方案。就本案而言，执行指向被扣押的预付卡，而不向发卡人追缴赃款更为适宜，既符合法律规定，又能最大限度实现案结事了。

　　1、对本案执行方案优选，应考虑以下因素

　　（1）应把握执行权行使的谦抑性原则。“谦抑”意指“收敛”、“克制”，它与“扩张”、“干预”相对应。谦抑性一词更多的被学者在研究刑法时提出，但也有学者在研究执行权时提到了谦抑性，并提出了执行权行使的谦抑性概念。执行权行使的谦抑性，是指法院执行权在行使过程中，当秉承收敛、克制的态度，不过度扩张自身的行权范围。就本案而言，其谦抑性的具体表现在于，执行的指向原则上应限定于执行依据——刑事判决书所判决的范围内，即随案移送执行的预付卡自身，一般不得延展至诸如该预付卡的上手交易人或其发卡人。此种执行权的延展与扩张，不仅令执行工作可能由此陷入到不可预测的纷扰之中，而且还可能令一些无辜第三人的权益受损。

　　（2）需兼顾市场交易的安全性。交易安全，是现代市场经济赖以生存和发展的生命线。为保障市场交易安全，我国相关法律对此做出了许多制度设计。在当前我国市场体系建设尚不完备的情况下，在有多种执行方案可供选择时，维护市场交易的安全性，当成为执行法官衡量执行方案是否科学合理的不二标准。就本案而言，购卡等行为发生于2011年3月刑事案发之前，距执行时已有3年多时间，购卡行为及后续款物流转中所涉及的各种法律关系均已呈稳定状态。若再从发卡人处追缴购卡赃款，势必会将前述业已稳定的相关法律关系予以毁坏，破坏现有市场交易秩序，损伤到人们对现有市场交易安全的信心。

　　（3）应使次生问题最小化。执行是法院案件处理的最后一个环节，通常来讲，除审判监督程序之外，案件在历经执行程序后，相关当事人便再无其他可供救济的渠道。对此，执行程序在兑现当事人权益的同时，一般还担负着修复案件瑕疵、限缩当事人矛盾，以及最大限度地实现案结事了之重任。就本案而言，上述第一种观点所持的“一揽子”式无限追及方法，虽然有助于提升法院的执行工作效率，但对于实践中广泛存在的，罪犯持赃款消费或以赃物交易后，其后续的各善意交易相对方，一般都会以此实施多手的后续交易的状况，若还采取“循物追赃、一追到底”无限追及的方式，势必会诱发实际被追缴人向其前手实施连环追索，次生问题将如同“滚雪球”般越积越大。本案虽可能不会滋生出巨大的次生问题，但仍然可能会对发卡人造成影响，带来一系列的繁琐工作，增加发卡人的负担。

　　2、选取不向发卡人追赃的方案后，对后续执行中难题的破解

　　（1）对于预付卡超过使用有效期限的修复与处理问题。根据中国人民银行《支付机构预付卡业务管理办法》（以下简称《办法》）规定，不记名预付卡可设置有效期。但其又规定，超过有效期的不记名预付卡，发卡机构应当提供延期、换卡等服务。此规定虽可解决卡片的延期问题，但未解决延期的收费及期限等问题。对此，执行法官认为，本案的发卡人当予以免费延期。理由为，本案涉赃预付卡使用期限的折损，是受法律强制力所干预，发卡人应在原使用有效期时长内，协助司法机关将扣押期间所折损的有效期予以补足，但不得低于发卡人对外公示的每次最短延期时长。故要求发卡人免费提供不低于6个月的首次延期用卡服务。

　　（2）预付卡拍卖变现参考价的确定与拍卖方式的选取问题。执行法官认为，本案可省却价格评估程序，直接以卡面所标示的金额为执行变现参考价。其理由：一是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第47条规定拍卖需经评估，所针对的应是无标示价格金额的普通财物，而对于明确标示有价格金额的预付卡而言，再走价格评估程序，不仅多此一举，反而徒增评估费用等负担。二是评估价只是后续拍卖变现程序中的参考价，而并非就是最终的拍卖成交价，拍卖成交价还需市场来检验。而从司法拍卖实践来看，拍卖成交价完全等同于评估价的成交案例是微乎其微。而预付卡卡面所标金额，基本能具备同等货币的购买力，能够担负起拍卖参考价的重任，无需另行评估。

　　对于拍卖方式的选取，执行法院认为，本案当委托拍卖机构采用减价拍卖的方式进行拍卖。拍卖方式主要有增价拍卖和减价拍卖两大类型，当前，法院委托拍卖中，基本采用的是增价拍卖的方式。而减价拍卖又称为荷兰式拍卖，就是拍卖师首先报出一个较高价格后，如无人应价，便一个阶梯一个阶梯往下减价，直到有人应价；若遇两个以上应价的，拍卖师应由此递增报出新价，即立即转入增价拍卖形式。对本案而言，采此种拍卖方式，既符合预付卡折价发售的特点，又能防范以卡面金额作为拍卖参考价所可能存在的定价偏差。

　　（3）对已不提供持卡消费服务的预付卡卡内余额追缴执行问题。本案中有5张预付卡其发卡人已不能继续提供持卡消费服务，卡内余额应如何追缴执行？对此，执行法官认为，应要求其发卡人退还卡内余额。因为，《办法》第三十七条规定：发卡机构按照规定终止预付卡业务的，应当向持卡人免费赎回所发行的全部记名、不记名预付卡。由于预付卡基本采取等价或折价的方式出售，所以在应退金额的确定上，当依下述两种不同情况分别处理：对于发卡人能够提供该卡或同批卡发售时有效出售价格凭证的，则当依该价格凭证或依其折价比例来确定退款数额。对于发卡人不能提供当时有效出售价格凭证的，则当依卡面所标金额或卡内所显示余额，要求其如数退款。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院）