前　言

　 一个时代所允许的合同种类恰巧与这个时代的必需具有表里相依的关系。【1】预付卡消费即是伴随着商品经济大潮席卷及人民消费观念变更，而在我国渐成泛滥之势。特别在美容美体、健身等服务行业内，预付卡消费以其特有的稳定客源、回流资金等优势而成为经营者青睐的营销之道；广大消费者也为其方便结算、折扣优惠等优点所吸引而竞相采用。但因相关法律规制的滞后、行政监管的缺位及预付卡消费本身的特性，预付容易消费难等问题也相伴而生。其中，据各地消费者协会发布的相关投诉调查报告中，关于退卡难、余额返还难等纠纷更是成为消费者投诉的重灾区。【2】本文无意于从立法层面、行政管制角度对其进行解析，而倾向于选取服务消费领域内，以审判实践中涉及的预付卡消费合同解除纠纷中的常见类型及面临障碍为切入点，围绕合同解除的条件及解除的法律后果，探讨司法裁判过程中所应考虑的利益衡量及公平正义，以寻求在促进交易基础上更好地实现消费者权益的维护。

　　一、案引:预付卡消费中合同解除纠纷常见类型及法律后果

　 【案例一】：因服务者搬迁且服务缩水导致请求解除合同。在原告余某诉某化妆品有限公司服务合同纠纷一案中，原告自2005年起即成为被告顾客，并向被告购买多种预付费用的美容美体卡，接受被告的服务。2006年10月，被告搬迁后，原告继续接受该店的服务。自2007年起，被告服务项目逐渐减少，服务质量降低，且原告提出因被告搬迁致往来不便，遂向被告提出退卡要求未果，故向法院起诉请求退卡并退还余额。

　　【案例二】：因涉虚假宣传致请求解除合同。在原告李A、李B、李C诉被告某健身有限公司健身服务合同纠纷一案中，2010年3月11日，三原告经被告业务员的介绍后与被告签订了会员资格申请表，成为被告“家庭卡三人行”的会员，三人入会费共计6420元。次日，原告向被告支付了上述会员费后，取得三张会员卡，其反面载明会员卡使用说明“此卡仅限会员本人使用，不得转让；一经售出，概不退款”。之前，被告为招募会员曾向社会散发宣传资料，在彩色宣传单上记载如下内容：课程安排包含肚皮舞、有氧健美、拉丁舞等舞蹈健身项目以及动感单车、瑜伽等项目。被告在营业中未能全面提供上述宣传单服务内容。2010年5月27日，三原告因多次与被告协商退卡未果，遂诉至法院。

　　【案例三】：因丧失信任基础致请求解除合同。在原告孙某诉被告某美容美发有限公司服务合同纠纷一案中，2009年5月10日，原告到被告实际经营的门店招牌为“震轩美容美发（古美店）”内洗发时，用20,000元办理了一张3折美容美发“至尊会员卡”，并于同月11日、12日、14日、24日、26日在被告处接受了减肥、皮肤护理、美发等服务。后原告认为被告提供的服务没有减肥效果，且造成其面部过敏（未提供证据证明），与被告交涉要求退卡、返现，遭被告拒绝，故于2010年1月25日向法院起诉。另，原告自2009年5月26日后未再到被告处接受服务，被告在诉讼中提出要求扣除折扣优惠。

　 【案例四】：因服务转让致请求解除合同。在原告魏某诉被告某化妆品有限公司服务合同纠纷一案中，原告自2005年起成为被告顾客，向被告购买多种预付费用的美容美体卡，接受被告的服务。2009年8月7日，被告贴出通告，告知其暂停营业，要求顾客到其他门店接受服务。原告向被告提出退卡要求未果，故提起诉讼。

　【案例五】：因经营者停业致解除合同。在原告李某某诉被告张某某服务合同纠纷一案中，原告自2006年5月至2010年3月期间在诗婷美容院接受美容服务，并购买了疗程卡、特价卡、金卡、女皇陛下卡、钻石卡等，支出服务费94,988元。诗婷美容院系由被告实际经营。后诗婷美容院停止营业。因原告所持卡中有计次扣费和长期不计次的，双方计算方式存在差异，同时被告并提出应当扣除折扣优惠，导致对于返还数额不能达成一致，原告称其尚余美容服务费92 402元未消费，被告提出尚余50000元未消费，双方因无法协调酿成诉讼。

　 上述案例虽不全面，却较为典型地反应了在预付卡消费各个阶段中合同解除纠纷的常见类型：一是合同履行过程中的解除。如因服务缩水、不符合约定或未达合同目的致使消费者要求解除合同。二是合同变更、转让导致的解除。如因经营者搬迁、转让等原因导致请求合同解除。三是经营者主体资格丧失如关闭、停业、吊销资格等造成的合同解除终止。同时，上述案例亦反应出消费者在请求合同解除后法律后果上面临的主要障碍：即预付卡内资金的退还障碍。此为该类合同解除后的核心问题，审判实务中消费者的该项诉请主要会遭遇经营者的格式条款抗辩，即经营者往往以预付卡载明的“余额不退”等条款对抗消费者要求退还预付卡内资金的诉求；优惠折扣抗辩，即经营者会要求扣除折扣优惠而主张部分退还。

　 二、前提：预付卡消费的法律性质辨析

　　辨明预付卡消费的性质是诉讼中公平裁决预付卡消费合同解除问题的前提。所谓预付卡消费，是指由消费者将用款金额预先存入磁介质、芯片、纸质或其他形式的存储介质中，在其获得所需服务后，经营者直接从预存的款项中扣除相应金额的行为或合同。其表征的法律关系是消费者同经营者间缔结的，需预先支付金额，以服务为标的的消费服务合同关系。【3】预付卡消费主要分为办卡和消费两个阶段。在办卡阶段，经营者通过介绍预付卡的相关特点及优惠，向消费者发出要约邀请，消费者预付行为构成要约，经营者的发卡行为则构成承诺，至此双方消费服务合同关系成立；而在消费阶段，经营者持续提供服务的行为即为对消费服务合同的履行。【4】

　 透过预付卡消费的定义及分阶段解读，可以归纳出预付卡消费合同的如下法律性质：第一，预付卡消费合同是一种消费服务合同，属无名合同。预付卡消费主要发生在服务领域，是消费者同经营者间缔结的以接受服务为标的的合同，属服务消费合同。该类合同并不符合《合同法》分则中各类典型合同的规定，因此为无名合同。依据《合同法》关于无名合同的规定，可“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最先类似的规定”，如《消费者权益保护法》。第二，预付卡消费合同属继续性合同，具有较高的风险。继续性合同是指“合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同”。【5】在预付卡消费中，合同内容是在预付额度或者一定期限内，经多次消费方得实现，具有继续性的特点。消费者在消费过程中受经营者财务、经营状况的影响，具有较大的风险。第三，预付式消费合同属格式合同，双方地位不平等。消费者同经营者签订的均是由经营者事先拟定并可重复使用的合同，在未有书面合同的情况下，预付卡载明的简化条款即显示了合同的主要内容，但都属于未经过双方磋商的格式合同。

　 三、利益平衡：合同解除条件的认定

　 《合同法》第八条确定的合同严守原则，要求当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。为此，《合同法》设定了较为严格的合同解除制度。但是基于预付卡消费特殊的法律属性，司法实践中应当赋予消费者必要的选择权，以实现司法所追求的公平正义。

　 （一）必要选择权：消费者请求解除合同的从宽认定

　　1.利益平衡的需要。如前所述，在预付卡消费中，消费者同经营者首先在地位上是不平等的。消费者在办卡阶段即履行了其主要义务即付款，缺乏在消费阶段根据经营者财务变化及履约情况进行自我救济的能力，并且这种持续的服务提供也客观上加大了消费风险。同时，消费过程中形成的格式合同关系，也往往限制了消费者的权利排除了经营者的责任，加剧了双方不对等的利益关系，为此，有必要赋予消费者适当的合同解除自由，以实现其对自我权利的救济。

　 2.消费服务性质的要求。前已论及，预付卡消费合同是以服务为标的的消费服务合同，服务行为本身不发生财产及权属的转移，消费者追求的是服务行为实施的过程，重在个体体验和效果，具有一定人身性。同时，在这种长期性的持续服务的接受与实施过程中，彼此信任关系也至关重要，因此对于信任基础丧失的，则无维持合同效力要求继续履行的必要。

　　3.自由裁量介入的必要。《合同法》在严格限制法定解除权行使的基础上，针对分则中的具体合同如承揽合同、委托合同的特点，赋予了特定当事人的任意解除权，以维护双方信赖基础，平衡当事人利益。基于预付卡消费合同系无名合同的属性，无法通过具体法律规范衡平双方利益，唯有通过裁判过程中法官的自由裁量权，结合个案情况，对消费者据以请求解除合同的条件作出恰当认定，以调整双方不对等的利益关系。

　 （二）合同解除的具体认定

　　1.合同的法定解除。《合同法》第九十四条规定了法定解除的条件，原则上要求以存在根本违约作为条件。而是否履行了主要债务和“合同目的”能否实现是判断根本违约的关键。由于预付卡消费中存在一定期限内的持续的给付，每一次服务行为都构成对整体合同的部分履行，使得“主要债务”难以认定。因此，判断根本违约主要需对“合同目的”进行考察。基于对消费者权益保护原则，需要法官对个案中消费者拟要实现的“合同目的”予以相对宽泛的界定。现结合前述个案进行分析。

　 （1）服务质量缩水或者不符合预期可以解除合同。合同全面履行原则要求经营者应当严格遵照约定的方式、内容和种类提供服务，案例1、案例2都是因被告服务质量问题请求解除合同。一般而言，对于经营者提供的服务不符合约定时，消费者可以拒绝受领，并要求其承担变更服务、减少价款等违约责任，同时对“致使不能实现合同目的”的，可以解除合同。但是，在预付卡消费中，消费者通常是基于先前的宣传（如案例2）或消费体验而选择预付一定款项从而对一定期限内的服务做出长期性的安排，其目的是期望在该段期限内持续享受到该约定的服务。同时，由于其已提前履行了主要义务，缺乏对经营者违约行为的抗辩及必要的违约救济途径，因此基于利益平衡及权利救济的需要，对该类情况有必要赋予消费者相对充分的选择权，故宜支持案例1、案例2中消费者的解除合同诉求。

　 （2）信任基础丧失可以解除合同。预付卡消费合同作为以服务为标的且存在长期性持续服务的合同，其对当事人之间的信任关系要求较高。我国《合同法》对基于信任关系的合同通常赋予了当事人的任意解除权，如委托合同中双方当事人的任意解除权。案例3即是基于信任基础丧失而请求的解除合同。从原告经过一段时间接受服务后，感觉服务未达到预期效果及事后未再到被告处消费的行为分析，表明该合同继续履行的彼此信任基础已不复存在，基于对消费者权益的维护，应当允许原告作出是否继续接受被告服务的选择。因此，应当支持原告的解除合同诉请。

　 （3）未经消费者同意转让合同的可以解除合同。据《合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”案例4中，被告未经原告同意而将提供服务的义务转让给第三人，出于信任关系及履约风险的考虑，原告有权要求解除合同。

　（4）丧失主体资格的，合同自然解除终止。对于经营者擅自停业、关闭或被吊销资格的，已表明将不再或不可能继续提供服务，合同自然解除终止。

　　2.合同约定解除——“片面解约权”的严格掌握。对于消费者与经营者经协商一致解除预付卡消费法律关系的，基于民法意思自治和权利处分原则，应予以充分尊重，在此不做赘述。这里主要讨论实践中存在的经营者“片面解约权”的格式条款的认定。对此理论及实务多直接做无效处理。对此，笔者持相异观点。考察《合同法》第四十条关于格式条款无效情形的规定，经营者“片面解约权”的约定并不适用导致当然无效。同时，《合同法》第九十七条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”即法律允许当事人对解除权进行约定，故该类约定应是基于经营者的强势地位事先设定，属格式合同中的限制责任条款。《合同法》第三十九条对限制责任条款科以了提示说明的义务。据此，笔者认为，该类条款只要经当事人充分协商，经营者完全尽到了提示注意义务的，并建立在自愿基础上，基于私法自治原则，应当认定为有效，经营者可以据此要求解除合同。当然，在具体认定过程中，经营者须对此负有完全的举证责任，同时接受诚实信用等相关原则的约束。

　 四、利益兼顾：合同解除的法律后果

　 在预付卡消费合同解除后，对于未履行部分，双方不再履行无异议；关键在于对已履行部分的效力，据《合同法》第九十七条规定，“……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对此，笔者围绕实务中预付卡内资金退还障碍进行分析。

　　（一）“余款不退”等格式条款的效力认定

　 首先需对预付卡内资金的性质进行厘清。预付卡内资金是消费者根据经营者预先制定的资金使用规则及预付额度规则，将其货币存入预付卡内，以在将来消费时使用的一种资金。【6】虽然在合同订立之初，消费者即已预付了全部价款，但依据双方约定或认可的资金使用规则，只有在经营者具体提供了服务时，方才有权获得预付款中相应的对价，对于未消费的部分，双方成立一种类似于信托的关系，其所有权仍应属于消费者。据《合同法》第四十条规定，格式条款排除对方主要权利的，该条款无效；第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。“余额不退”等格式条款排除了消费者对于未消费部分价款的所有权，属无效条款，同时消费者也可依据显失公平请求撤销使其归于无效。因此，在双方合同解除时，消费者有权要求经营者退还未消费部分的价款，经营者不得以此抗辩，若拒不退还的，将构成不当得利。

　 （二）退款的范围——折扣扣除抗辩的认定

　　违约解除的实质是通过赋予守约方解除权而达致对己身权利的救济和对违约方的制裁。守约方作为善良的缔约者基于对对方会严守合同的信赖利益应当予以保护。据此，笔者认为，对于折扣扣除抗辩应当根据是否因经营者的违约行为导致的合同解除而予以分别认定。案例3中，合同基于信任基础丧失和对消费者的保护而解除，被告在合同履行中并无不当，因此应当考虑原告在被告处按照优惠价格接受了相应服务的事实，故在返还原告剩余款项时应当扣除原告接受服务项目的原价与优惠价格之间的差价。案例5中，合同因被告擅自停业而归于解除终止，原告基于信赖被告会严守合同从而可以持续享受到折扣优惠的利益应当保护，基于“债权人不应当因债务人违约而额外丧失利益”的精神，对于被告提出的应当扣除折扣的答辩应不予支持。此外，对于该案涉及的长期不计次消费预付卡的退款，在双方无法协调时，法官应当结合原告的消费频次、剩余期限所占消费期限的比例酌情认定。

　　结　语

　　针对预付卡消费中日益突出的“退卡难”、“退款难”问题，上述论述仅是笔者在现行法律框架下和民法原则精神指引下对实务中的纠纷做出的尝试性解读，实属浅显。作为经济生活中日趋普遍的消费模式，一味采取一种避而不见的“鸵鸟式政策”显非明智之举。幸运的是，北京、上海、青岛等地已纷纷出台相关规范性文件或合同范本以规范、指导预付卡消费。为此，我们有理由相信，预付卡消费终究会以一种规范有序的方式在带给我们便利的同时推动着市场经济的健康发展。

【1】 [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第374页。

【2】 据丽水市消保委发布的开展预付式消费调查的情况报告中显示，在调查人群中有53.41%的消费者表示遇到过因商品或服务质量与宣传不一致，要求退款而遭受拒绝的情况。

【3】 该定义主要参照了上海市预付式消费卡管理研究课题组发布的研究报告。

【4】 关于预付卡消费中办卡及消费阶段成立的法律关系，理论上主要存在着以下三种学说：要约——承诺说认为，在办卡阶段成立要约，消费阶段为承诺，并引入强制缔约解释商家的承诺义务。预约——本约说认为，办卡阶段成立的是以将来消费时订立的本约为合同标的的预约，消费阶段即是双方履行预约的必然结果，但两者具有独立性。消费服务合同说认为，办卡阶段即成立消费服务合同，消费阶段即为对消费服务合同的履行。消费服务合同学说将合同的成立与履行详细的贯穿在了预付卡消费的整个过程，是目前学界的主流学说，也是本文所持观点。

【5】 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第123页。

【6】 关于预付卡内资金的性质，笔者采用了国家工商行政管理总局发布在其门户网站上的《预付款和预付卡内资金辨析》一文的说法。