【案情】

　　2013年9月，河北省孟村回族自治县城关镇居民王某到某超市购物，进超市之前，她将装有苹果5S手机的挎包交超市服务台保管，服务员收下后交给王某一块存包牌。王某购物完毕，凭牌取自己东西时，发现挎包内的苹果5S手机丢失，于是王某要求超市赔偿。超市则认为，双方之间确有保管关系，但王某存包时包内是否有苹果5S手机无法确定。王某称，存包时她告诉服务员里面装有苹果5S手机，但对方没有打开查看。王某认为自己履行了声明，虽然超市方未进行查验，也应视为默认。就在事实上与超市达成了一个委托保管合同，物品丢失之后，作为保管方的超市应该按照物品的实际价值进行赔偿。双方协商未果，王某将超市起诉到孟村法院，2013年11月法院作出判决，判决超市赔偿王某苹果5S手机一部。

　　【分歧】

　　庭审结束后，合议庭进行评议时，合议庭成员的的意见发生分歧：

　　一种意见认为超市没有责任，因为王某未向超市工作人员说明自己物品的价值等相关情况。

　　另一种意见是超市应该负赔偿责任。王某履行了声明，虽然超市方未进行查验，也应视为默认。事实上与超市达成了一个委托保管合同。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见。

　　在日常生活中，消费者在进入大型超市购物时，往往要将所携带的物品交由超市保管，但双方不可能为此签订书面合同。因此，在这种赔偿纠纷当中，最主要的问题就是如何判断和证明所存物品的实际价值。对于消费者来说，在存放物品的时候，最好先跟负责人员说明一下自己物品的数量和价值等相关情况。此外，建议超市对贵重物品的管理建章立制。

　　保管合同又称寄托合同、寄存合同，是指双方当事人约定一方将物交付他方保管的合同。保管物品的一方称为保管人，或者称为受寄人，其所保管的物品称为保管物，或者称为寄托物，交付物品保管的一方称为寄存人，或者称为寄托人。

　　保管合同特的特征：

　　1、保管合同是提供保管服务的合同

　　2、保管合同既可以是单务、无偿不要式合同，也可以是双务、有偿、要式合同

　　3、保管合同中的保管物只转移占有权，不转移所有权及其他权利。

　　4、保管合同为实践合同

　　具体结合到本案存在着侵权和违约的规范和责任竞合，此外，还存在着物上和合同上的请求权竞合。在某些情况下，行为人的行为既构成违约行为，又构成侵权行为，两类责任都可以适用。这种因不法行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的现象，在法律上称为“责任竞合”所谓请求权竞合、责任竞合和规范竞合指同一案件事实同时产生两个或两个以上请求权、两种或两种以上责任，同一案件事实同时符合两条或两条以上法律规范的情形。本案中原告既可基于所有权请求返还寄存物，又可以基于保管合同请求返还寄存物，符合《民法通则》的有关规定，又符合《合同法》的有关规定，同时产生违约责任和侵权责任。《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。我国现行关于寄存与保管的法律关系有详细明确具体的法律规定的只有《合同法》。违反合同的责任为违约责任，寄存人可基于保管合同请求于合同终止后返还寄存物。关于寄存与保管的法律关系依法为合同关系的理解，首先合同为双方法律行为。民法理论认为合同为双方法律行为。既然合同是双方法律行为，那么合同既适用作为民法特别法之《合同法》，又适用作为民法普通法之《民法通则》特别是其中的民事法律行为的规定。当事人订立合同，依法律和理论，其形式有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的该合同成立；采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。民事法律行为的形式有口头形式、书面形式和推定形式和沉默。法律并不规定订立保管合同一定要用书面形式，实践中许多寄存处在保管寄存物时习惯上都采用口头或积极行为的形式订立保管合同并实际履行之。因此，只要有证据证明，不采取书面形式，也可以认定合同存在、成立和有效。四、证据法上，应有相关证据证明合同存在、成立和有效。司法实践中，许多合同、保管合同习惯上是以口头、积极行为的形式订立与履行的，这涉及到合同存在、成立与有效的证据。因此，要依据谁主张、谁举证的原则由有关当事人举证。如果另一方当事人承认或根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能推出另一事实的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八、第九条，则构成诉讼上的自认和免证。本案的情况就属于对方当事人承认保管合同存在有效和自己违约，丢失了寄存物。另外，根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能明显推出保管合同存在、有效的，则构成免证。

　　此外，本案还符合《民法通则》第一百零六条第一第二款的侵权规范，构成侵权责任。保管人依合同占有寄存物，寄存人可依所有权于保管合同终止后请求占有人即保管人返还寄存物。保管人在保管过程中因过错丢失保管物，符合《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，符合侵权责任的构成要件，是以不作为行为的形式构成了侵权。本案中有损害行为存在、有损害事实存在、侵权人有过错、损害行为与损害事实之间有因果关系，符合了侵权的构成要件。本案中保管人的侵权行为在形态上是不作为的侵权行为，“不作为的侵权行为，指违反对他人负有的某种作为义务，以未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害。本案中保管人违反对寄存人负有的好好保管寄存物的应尽的作为的注意义务，未实施或未正确实施保管义务所要求的行为致寄存物丢失，所以是不作为的侵权行为。本案中，只有保管人与寄存人双方当事人。寄存物丢失，如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则如何处理。如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则以积极的侵占寄存物的行为侵权的是第三方当事人，以消极不作为行为侵权和违约的是保管人。在侵权上积极侵权的第三方当事人与消极侵权的保管人的法律关系。两者的行为不构成共同侵权与共同危险，只构成无意思联络的数人侵权。由于本案中保管人的行为除具有侵权性质外，还具有违约性质，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择是以侵权还是以违约起诉 。　　　

　　再者，本案涉及到侵权与违约的责任竞合，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择侵权之诉或违约之诉起诉。原告在不能确定是否有真正占有丢失的寄存物的第三人存在的情况下可直接选择侵权之诉或违约之诉之一起诉保管人，原告选择侵权之诉起诉保管人符合法律规定，法院可立案受理和审理。至于保管人在承担责任后则可依诚实信用、公平原则和不真正连带债务的学说寻找并向真正占有丢失的寄存物的侵权的第三人即终局的责任人行使求偿权。

　　综上所述，超市造成寄存物丢失，负赔偿损失的违约责任。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）