【案情】

　　2013年3、4月份，被告人柏某某化名杨某某，冒充中国人民解放军54781部队营长和被害人陈某相识，并为陈某办理假军官证以骗取陈的信任。2013年5月底，柏某某以给部队办理团险为由，让陈某拿十五万元给部队领导送礼。2013年5月30日，在宜阳县金海岸饭店，柏某某让他人冒充部队团长“张峰”答应给陈某办理团险，陈某将十五万元存折交给柏某某。2013年6月2日，柏某某将十五万元取出后潜逃。案发后，柏某某家属将十五万元退还给陈某并赔偿陈某经济损失五万元。

　　【分歧】

　　本案的定罪量刑有两种观点：

　　第一种观点认为：被告人柏某某冒充军人行骗，且骗取他人数额较大的财物，其行为同时符合冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪的犯罪构成要件，应适用法条竞合原则来处断。根据刑法的规定诈骗罪是普通法条，该条规定，“本法另有规定的，依照规定”，而冒充军人招摇撞骗罪此法条规定的特殊法条，而在通常情况下，当一个行为同时触犯普通法条和特殊法条时，应按特别法优于普通法的原则来处断，故本案中被告人柏某某的行为应构成冒充军人招摇撞骗罪。

　　第二种观点认为：柏某某的行为构成冒充军人招摇撞骗罪，同时也构成诈骗罪，属想象竞合犯，应按从一重罪的处断原则来定罪量刑。结合两罪的法定刑和犯罪的实际情况，本案中被告人诈骗数额15万元，应属数额巨大,量刑应在有期徒刑三年以上十年以下，并处罚金；而冒充军人招摇撞骗罪应处三年以下有期徒刑，拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中被告人案发后积极退赔了被害人的经济损失，未造成严重的经济损失，也没有造成恶劣的社会影响、损害军队的声誉及正常活动，不应属情节严重。故本案中诈骗罪的量刑明显高于冒充军人招摇撞骗罪，被告人的行为亦应构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者认为第二种观点更为妥当。具体理由如下：

　　（一）从诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪的犯罪构成层面分析

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。冒充军人招摇撞骗罪，是指行为人为谋取非法利益，假冒军人的身份或职称，进行诈骗，损害武装部队的威信及其正常活动的行为。该两罪区别主要表现在犯罪构成上。1、侵犯的客体不同。冒充军人招摇撞骗罪侵犯的客体是武装力量的威信及其正常活动；而诈骗罪侵犯的客体仅限于公私财物。2、行为手段不同。冒充军人招摇撞骗罪的手段只限于冒充军人的身份或职称进行诈骗；诈骗罪的手段并无此限制，被告人可以利用任何虚构事实、隐满真相的手段和方式进行。3、构成犯罪有无数额限制不同。只有诈骗数额较大以上公私财物，才构成诈骗罪，而冒充军人招摇撞骗罪的构成则无数额较大的要求。4、犯罪的主观目的有所不同。诈骗罪的犯罪目的，是希望非法占有公私财物;而冒充军人招摇撞骗罪的犯罪目的，是追求非法利益，其内容较诈骗罪的目的广泛一些，它可以包括非法占有公私财物，也可以包括其他非法利益。

　　（二）从法条竞合和想象竞合犯层面来分析

　　根据刑法罪数原理，所谓“法条竞合”即两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。处理办法一般是特别法优于一般法。而“想象竞合犯”则是一个行为触犯多个罪名，但只定一罪，处理办法是择一重罪处罚。两者的区别在于：（1）法条竞合的行为只是出于一个罪过，产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。（2）法条竞合是一种静态的竞合，而想象竞合是一种动态的竞合。本案中，被告人的一个行为，触犯了数个结果，显然属于想象竞合犯，应按照处罚较重的诈骗罪处理。

　　（三）从案件的社会效果层面来分析

　　被告人采用了虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为同时触犯了冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪，如果认为冒充军人招摇撞骗罪是诈骗罪的特殊法条，适用特别法优于普通法的法条竞合处断原则，那么就会出现不合理现象，即冒充军人招摇撞骗的无论数额多少，情节多么严重，最多只能判处十年有期徒刑。而诈骗罪最高可判处无期徒刑。这与刑法罪责刑相适用的基本原则明显相违背。故第一种意见明显存在不当。被告人柏某某为他人伪造军官证、着军装，虚构军人身份，其目的在于借此骗取他人钱财，非法占有他人财物的目的很明显，其行为已构成冒充军人招摇撞骗罪，同时也构成诈骗罪，这里是想象竞合犯的关系，本案之所以定诈骗罪，而不定冒充军人招摇撞骗罪？根据刑法的理论，处理想象竞合犯的案件应当按照从一重罪处断的原则。结合这两个罪名的法定刑及这种犯罪的实际情况，一般应该区分骗取财物是否属于数额巨大两种传况分别对待，在骗取财物不达数额巨大的情况下，诈骗罪在犯罪构成上有数额较大的条件限制，法定最高刑是三年以下有期徒刑;而冒充军人招摇撞骗罪在构成上无数额较大的限制，其法定最高刑是l0年有期徒刑。显而易见，后者重于前者，因此这时应以冒充军人招摇撞骗罪定罪，如果达到数额巨大的情况，诈骗罪则是三年以上10年以下有期徒刑，如果是情节特别严重的，最高可达无期徒刑，显然诈骗罪重于冒充军人招摇撞骗罪。因此，在冒充军人骗取财物数额巨大的情况下，这种犯罪行为已不再能为冒充军人招摇撞骗罪所包括，而应适用数罪从一重罪处断的原则，以诈骗罪定罪量刑。

　　综上，本案中被告人骗取他人财物的数额达到了巨大的标准，故应按诈骗罪定罪量刑较为妥当。

　　（作者单位：河南省宜阳县人民法院）