【案情】

　　2013年7月，赵女士（甲方）委托山东日照A房产置换有限公司（乙方）（以下简称A公司）代为寻找房源，并在该公司提供的格式居间合同上签字。合同第5条约定“甲方购买乙方提供的房源，应支付房屋实际成交价1.5%的服务费用。”第7条约定“甲方自查看乙方提供信息房屋之日起1年内，自己或通过他方（无论是其他房屋中介或个人）与乙方提供的房屋业主达成交易，则视为本次中介成功，甲方即构成违约并应承担法律责任。若购买房产，甲方除应支付正常服务佣金外，还应按该房屋实际成交价的10%支付违约金。”第8条约定“本协议中所指的甲方包括但不限于甲方本人、亲属、朋友、同事及能够证明有隶属关系的单位等。”随后，A公司多次带赵女士看房，其中包含位于山东日照某小区的涉案房屋，但最终赵女士并未通过A公司购买该房屋，而是由赵女士的丈夫王某通过日照B房产中介公司以105万元的价格从原房主张某处购买。A公司知晓上述购房事实后，因佣金问题与赵女士发生争议。A公司在居间合同上补写了赵女士一栏及涉案房屋情况后，诉至法院，要求赵女士按居间合同约定支付佣金1.57万元及违约金1万元。

　　本案最后判决驳回A房产置换有限公司的诉讼请求。

　　【分歧】

　　针对双方签订的居间合同的效力及佣金和违约金支付问题，存在以下两种分歧：

　　第一种观点认为，双方签订的居间合同中的佣金约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照约定行使权利、履行义务。另外根据《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，如果约定违约金的数额不过份高于造成的损失，违约方应当支付。

　　第二种观点认为，居间合同中居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬且由居间人自负居间活动的费用，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。赵女士委托A公司购买房屋的行为已经构成居间关系，但A公司只是向赵女士提供了看房服务但其并未最终促成赵女士与卖房人之间的房屋买卖合同，因此无权要求赵女士支付佣金和违约金。

　　【评析】

　　笔者倾向于第二种观点，理由如下：

　　首先，从居间合同的法律特征分析。根据《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间作为中介的一种形式，其宗旨是把同一商品的买卖双方联系在一起，以促成交易后取得合理佣金的服务。《合同法》第426条规定，因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。由此我们得知，居间人取得佣金必须具备两个要件：第一，所介绍的合同必须成立；第二，合同的成立与居间人的介绍有因果关系。只有两者同时具备，委托人才负有支付佣金的义务。本案中的赵女士通过A公司求租房屋，A公司作为居间人提供了订立媒介服务，但赵女士并未因A公司的媒介服务促成房屋买卖合同的成立，因此A公司不能要求赵女士支付佣金。

　　其次，从格式条款的内涵进行分析。根据《合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。本案原告A公司与被告赵女士签订的服务委托合同，系由原告方为重复使用而向被告提供的事先拟定的条款，原、被告双方未进行协商而仅是由被告在合同上签字而后由原告再另行补写其他内容，因此原、被告之间签订的服务委托合同系格式条款合同。

　　第三，从格式条款的效力分析。根据《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。中介活动的核心是促成合同签订、完成交易，而不仅是进行居间行为。A公司与赵女士签订的服务委托合同第7条和第8条的约定，A公司提供给赵女士的房产信息，只要赵女士在此后1年内与房主完成交易，而不管公司最终作用都必须付费。然而，A公司无权因赵女士已看房，而剥夺其选择他人服务的权利。因此，该条款加重了赵女士的责任、排除了赵女士主要权利、免除了A公司的核心义务，应属霸王条款，故该条款无效。A公司安排赵女士看房，只能说进行了中介活动，并不等于已促成合同签订、完成交易，且涉案交易的完成，起决定性作用的恰恰是他人，而非A公司，但A公司却依据事先与赵女士签订的格式合同主张佣金及违约金，法院不应当支持。

　　第四，从居间人的权利救济分析。根据《合同法》第427条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。居间活动费用是居间人在促使合同成立的活动中支出的必要费用，与报酬不是一个概念。现实生活中很多房屋中介虽然与服务者签订了服务协议但，往往只是向服务者提供了看房服务，后因价格或其他原因未能促成买卖双方达成最终的买卖协议。因此，居间人虽然为促成合同成立付出了劳务和费用，但因合同未促成，仍不能请求支付佣金，只能请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，如居间活动中支出的交通费等。故本案A公司可以根据自己提供中介服务的实际支出另行提起诉讼。

　　（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）