作为是指人的积极的身体活动，是以积极的姿态履行法律规定的义务或是不履行法律禁止的义务；不作为是指人的消极的身体活动，是行为人能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。行政不作为是与行政作为相对应的概念，它与行政作为的明显区别是，行政不作为不具有行为的有形性，它之所以被称为“行为”，是因为它违背了法律拟制的“期待行为”。本文拟就行政不作为案件的判决谈点看法。

　　一、行政不作为的界定

　　行政行为按照行为方式，可以分为抽象行政行为与具体行政行为，具体行政行为也可以分为作为与不作为。如何界定行政不作为，大体有四种主张：第一、程序说，即应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；第二、实质说，即行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”，但反映的内容是不为，则是形式上有“为”而实质上“不为”，也是不作为；第三、违法说，即在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为；第四、评价说，即讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有异议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。我国行政法学界以及司法实践界一直对行政不作为的定义争论不休，在笔者看来，不必非要给行政不作为下个定义，况且，以定义的方式来界定行政不作为，是相当困难的，也是不全面的，界定行政不作为，可以采取列举的方式，具体应包括：

　　1、不履行法定职责，行政主体依职权负有某种法定义务，在应当为且可能为的情况下未履行该作为义务。

　　2、拖延履行职责，即行政主体主观上并没有决定不履行，而是采取一种懈怠、消极的态度，结果没有在法定或合理的期限内完成法定职责。

　　3、不予答复，即行政主体对于相对人的申请没有作出同意或不同意、批准或不批准的行政决定，形式上并未实施一定的行政行为。不予答复应属于行政主体在程序上消极地不为，在实体内容上肯定就什么也没做，正是行政主体不作为行政行为的外在表现形式。

　　4、明视拒绝。对于行政主体的明视拒绝行为，是行政作为还是行政不作为，争论也一直没有停止，按照最高人民法院2004年1月14日发布的《关于规范行政案件案由的通知》对行政案件的案由进行了划分，具体分为：作为类案由、不作为类案由、行政赔偿类案由。笔者认为，行政诉讼是原告启动的，原告对诉什么，如何诉有自主选择权，法院不应当干涉，对于行政主体的明视拒绝行为，实质上是未满足原告的某种实体请求权，原告认为行政主体不履行职责而对该行为提起诉讼，法院应尊重原告的选择权，把明视拒绝行为归为不作为案由。但是，原告仅仅要求撤消行政主体的拒绝行为的，则属于要求撤消行政主体的作为行为，应归入作为类。

　　5、履行不当。对于行政相对人请求履行保护人身权、财产权之法定职责的行为，就要根据不同情况加以判断，如果行政主体在程序上已经作为，而且手段、措施等均已到位，则不论其结果如何，均是作为。如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。例如，某人发现有人落水立即拨打110求救，而110则派出两名不会游泳的警察出警，虽然该两名警察也尽力而为，但终因显而易见的原因未能救活落水者，因为这时的行为是形式上的作为而实质上的不作为，对此，110就应当负不作为的法律责任。但应当注意的是，并非所有的履行不当行为均为不作为，有些履行不当属于作为。

　　二、行政不作为案件的判决

　　《行政诉讼法》第五十四条对行政不作为案件的处理，确立了判决履行的方式，即被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。《解释》第五十六条对于原告起诉不作为的理由不能成立的，增设了驳回诉讼请求的判决方式；第五十七条对于被告不履行法定职责但判决责令其履行法定职责已无实际意义的、增设了确认违法的判决方式；第五十八条对于确认具体行政行为违法的，规定了责令采取补救措施并进行赔偿的判决方式。同时，对于原告起诉不符合法定条件的，人民法院在查明后应当裁定驳回其起诉。故对于行政不作为案件的处理方式应有六类，即裁定驳回起诉、驳回诉讼请求、判决履行、确认违法、责令采取补救措施、责令赔偿。

　　1、裁定驳回起诉

　　判决驳回诉讼请求是对原告在实体上的请求进行的处理，而裁定驳回起诉则属于对程序性事项的解决。在行政不作为案件中审理中，若被告已经证明原告的起诉超出起诉期限，则依《行政诉讼法解释》第四十四条第一款第（六）项之规定，即起诉超过法定期限且无正当理由的，应当裁定驳回其起诉。

　　2、驳回诉讼请求

　　《行政诉讼法解释》第五十六条规定了起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。在司法实践中，应当准确把握以下条件：一是在依申请而为的行政行为中，原告未向被告提出申请或要求，或虽已经提出申请但是被告不具有相应职权，或虽提出申请但不符合法律、法规、规章要求的形式，或被告具有其他可以不作为的正当事由；二是在依职权而为的行政行为中，常见于行政机关应当履行保护人身权、财产权的法定职责而未履行，若行政机关能够证明其未获知原告之人身权、财产权受侵害的事实，则其无从履行职责，亦应当判决驳回诉讼请求。

　　3、确认违法、责令采取补救措施、责令赔偿

　　《行政诉讼法解释》第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；……”在司法实践中，应当考虑被告所应履行的法定职责在判决履行后是否能够实现对行政相对人权利的救济。如果能够达到救济目的，应当判决行政机关予以履行，例如申请颁发营业证或执照，虽然行政机关迟延履行，但是在其履行之后仍然可以行政相对人的权利得以实现，人民法院应当判决其履行。如果判决履行不能达到对行政相对人的权利的救济，例如公安机关负有保护公民财产权与人身权的职责，但是因其不履行职责而造成公民人身权与财产权的损失，在违法犯罪行为已经发生并已成为过去的状态下，继续要求公安机关履行职责显属荒悖，在此情况下，即不宜判决其履行而应当确认其违法并责令赔偿。但是，在对赔偿的审理中，需要明确原告的举证责任，即由原告对其所实际形成的损失承担举证责任，而不能将该举证责任分配于被告。同时，对赔偿的审理，要依照《中华人民共和国国家赔偿法》进行。

　　4、判决履行

　　（1）判决履行的具体期限

　　《行政诉讼法》第五十四条第三项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”作为人民法院审理行政不作为案件最主要的一种判决形式，判决履行是指经人民法院审查，认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但尚有履行之可能与必要，判令其行政主体在一定期限内履行该义务的形式，从而使行政相对人之权利得以救济。但是，《行政诉讼法》只规定了应在一定期限内履行，而把具体期限的自由裁量权留给了人民法院。《行政诉讼法解释》第六十条对履行判决期限的确定进行再次强调，仍未对具体期限予以明确，虽然法官可以行使自由裁量权对履行期限予以决定，但是在司法实践中必然因为缺乏统一的标准而造成裁判尺度的混乱。依《行政诉讼法解释》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”这说明，最高人民法院在司法解释中认为行政机关在一般情况下应当在60日内履行其法定职责，这也是其应当履行的最长期限，故人民法院在判决被告履行时，在一般情况下对其指定的期限应当以60日为宜，不应当超出60日之限度，否则即有违《行政诉讼法解释》的立法本意。在法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的的情况下，应当依照法定的期限指定行政机关履行职责的期限，因为最高人民法院的司法解释仅仅是对法无明确规定的情况下作出的弥补性规定，在有明确法定期限的情况下，仍应以法定为准。

　　（2）判决履行的主文表达方式

　　在司法实践中，因为没有统一的规范，各地人民法院判决行政机关履行义务的主文表达不尽相同，有要求行政机关限期办理原告所申请的事项者，有要求行政机关限期对原告申请事项作出答复者。如何理解《行政诉讼法》第五十四条第三项规定的“判决其在一定期限内履行”，对司法实践具有重要的指导意义。行政不作为案件的审理，实质即是行政机关未履行其法定的职责与义务，经过人民法院审查之后，由人民法院判决其履行职责，从而实现对行政相对人的权利的司法救济。然而，人民法院所行使的是审判权，亦即司法权，行政机关所行使的则是行政权，众所周知，司法权与行政权分属于不同类别的权力。国家设立行政诉讼的目的，是通过人民法院对行政机关具体行政行为的合法性审查，实现对个体权利的救济保护和对行政权的规制监督。一般认为，我国司法权对行政权实行有限的司法审查原则。对于行政不作为案件，人民法院经过审查之后，只能作出“应为”或“不应为”的判断结果，而“应如何为”则属于行政机关的职权，人民法院作为审判机关，不能以司法权替代行政权，代替行政机关作出“应如何为”的处理结果。例如原告起诉被告工商机关要求为其颁发营业执照，若法院判决工商机关在一定期限内为原告办理完毕，则存在两种情况：A：原告的申请符合领取工商营业执照的法定条件；B：原告的申请不符合领取工商营业执照的法定条件。在A情况下，工商行政机关可以为原告颁发执照，但是在B情况下，则必然使工商机关处于两难的境地：如果办理，则违反了相应的法律、法规、规章的规定，系违法颁证；如果不予办理，则是对人民法院生效判决的不予执行。如此必然使人民法院的判决难以得到执行，事实上这样情况已经屡见不鲜。所以，在判决履行的主文表达中，应当明确为“限被告于某某日内对原告申请的事项作出具体行政行为。”这样既可以实现司法权对行政权的监督制约，又能防止司法权代替行政权的越权行为，同时，也可以避免法院判决无法得以执行的尴尬现象。

　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）