【摘要】 当事人在法院作出生效法律文书之后，自行达成的执行和解协议，若被申请人不履行执行和解协议，只能申请恢复原生效法律文书的执行。从法律理论上讲，这不仅是由执行和解协议的性质、效力决定，还有一事不再理原则发挥的作用使然。从司法实践上讲，执行和解协议并不具有可诉的价值与意义。

　　【关键词】 执行和解；和解协议；可诉性

　　一、问题提出：执行和解协议的可诉性探讨

　 （一）案情回顾

　　2011年2月，家住重庆市长寿区的谢某因做生意缺少周转资金，向朋友周某借款10万元，期限一年，未约定利息。因谢某未如期还款，周某将谢某起诉到长寿区人民法院。法院判决谢某10日内向周某偿还借款10万元，判决生效后，周某申请强制执行。执行过程中，谢某为延期还款与周某达成执行和解协议，约定谢某向周某偿还借款及利息11万元，将还款期限延长至2012年12月31日。到期后，谢某又不偿还借款，周某未向法院申请恢复执行，而是向法院提起诉讼，要求谢某按照执行和解协议偿还借款及利息11万元。

　 （二）问题的引出

　　本案涉及到的主要问题是，生效法律文书作出后，在执行期间达成执行和解协议，而当事人未履行，此执行和解协议能否作为向法院提起诉讼的依据，也即执行和解协议是否具有可诉性。对于这一问题，目前我国理论界与实务界普遍存在两种对立观点：一种观点认为，当达成执行和解协议的双方当事人中有一方不履行此执行和解协议，另一方有权向人民法院提起诉讼，即认为执行和解协议具有可诉性。结合本案来讲，认为周某可以向法院起诉要求谢某按照执行和解协议偿还借款及利息11万元；另一种观点认为，按照我国法律规定，执行和解协议的一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，另一方当事人只能向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，即本案原告周某不能依执行和解协议向法院起诉。持第一种观点的人认为，执行和解协议是私法领域内平等主体之间经协商一致形成变更其民事权利义务关系的合意，是当事人根据意思自治原则对生效法律文书所确定的权利进行处分的行为，作为当事人双方根据自由意志达成的新合同，若乙方当事人有违反合同规定的行为时，另一方可根据合同关系向人民法院起诉。此种观点将执行和解协议视为私权主体根据合意达成的合同，以意思自治原则来支撑执行和解协议的可诉性，看似符合民法原理，但是却忽略了执行和解协议本身的性质、效力、一事不再理原则的影响，以及司法实践中执行和解协议的可诉性价值分析。

　　本文观点认为，无论是从法学理论出发进行分析还是从司法实践角度进行实证探究，民事执行和解协议都不具有可诉性，不能作为当事人一方向法院提起诉讼的依据。

　　二、法理解读：执行和解协议缺乏可诉性地位

　　从法理角度入手对执行和解协议的可诉性进行分析应当分别对执行和解协议的性质与效力进行探讨。在研究执行和解协议的性质与效力之前首先应对执行和解协议的定义有一个清晰的认识。所谓民事执行和解协议，是指在民事执行程序中，执行当事人经过自愿、平等协商，就申请执行人行使权利和被执行人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成的协议，协议一致同意中止执行程序，在当事人自觉履行协议后，原执行程序即告终结。对执行和解协议进行定位与分析，不能脱离对其性质与效力的研究。通过研究执行和解协议的性质，可以判断其对当事人与公权力机关之间的纽带作用；通过对其效力进行判断，可判定执行和解协议是否具有独立地位以及对执行程序产生的影响。

（一）执行和解协议的性质探讨

　　关于执行和解协议性质的争议，主要集中于三种观点：第一种观点将执行和解协议定位为“私法性”契约，认为执行和解协议是当事人双方通过平等协商一致达成的契约，体现了对私权利的自由处分，因此应当受到私法的调整；第二种观点将执行和解协议定位为“公法行为”，认为应当从执行和解协议的履行程度对原生效法律文书所起的影响这一角度对其性质进行分析。当执行和解协议未得到完全履行，当事人申请法院恢复原生效法律文书的执行，当执行和解协议得到完全履行，原生效法律文书确定的债权债务归于消灭，执行程序终结。也就是说，执行和解协议的履行程度直接影响到原公权力机关作出的生效法律文书仍具执行力与否。从这一角度来讲，执行和解协议具有 “公法性”；第三种观点将执行和解协议定位为兼具“公私两性”，认为执行和解协议既是当事人在平等基础上，通过意思自治对执行名义中确定的权利、义务的行使或履行主体、方式、期限、内容等进行的自主变更与合意，同时其履行程度与效果也直接决定了原生效法律文书是否仍具执行力。因此，执行和解协议同时兼具“公私两性”。本文认为，“私行为”与“公行为”两种观点都不能较全面地概括执行和解协议的性质，而“公私两性”的性质定位不仅强调当事人意志对实体权利义务的变更，又释明了执行和解协议与执行程序之间的内在联系,是对执行和解协议较为客观全面的评价。　

　　另外，在谈及执行和解协议的性质时，需特别说明的是执行和解协议是当事人双方经合意达成的契约无疑，确实具有民事合同的私行为性质，但是同时应当注意执行和解协议是一种附生效条件的民事合同，该生效条件即为和解协议的履行。当事人达成的执行和解协议在执行前不具有法律拘束力，一旦当事人在执行中达成的和解协议已部分履行或全部履行的，其已履行的部分或全部生效，当事人不得反悔。

　 （二）执行和解协议的效力判断

　　对于执行和解协议的效力，目前主要存在两派观点，一派观点认为执行和解协议是在人民法院就争议事实作出实体判决后当事人之间就履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容达成的契约，属于诉讼外和解。作为一种诉讼外和解方式的体现，执行和解协议包含了当事人对权利的重新处置，事实上形成了一种新的法律关系。因此，和解协议对双方当事人具有约束力，并且只要当事人之间关于和解协议本身存在争议即可向人民法院提起诉讼。另一派观点认为执行和解协议是在人民法院就争议事实作出判决后，生效法律文书得以执行之前或执行过程中做出的，应属于诉讼程序中达成的和解，因此属于诉讼中和解。按照这一思路，执行和解协议附属于执行名义，并不具有独立法律效力，一方当事人不履行约定内容，另一方当事人不能因此提起诉讼。

　　本文观点认为，执行和解协议属于诉讼中和解，并不具有独立法律效力。首先，执行和解协议签订于法院法院生效法律文书执行前或者执行的过程中，也即执行和解协议是在执行程序中达成的。执行程序包含于民事诉讼程序，当事人达成执行和解协议时，民事诉讼程序并未终结，因此应将执行和解协议理解为诉讼中和解。其次，按照将执行和解协议理解为诉讼中和解的思路，当事人双方一旦经合意达成和解，原执行程序即中止，若执行和解协议履行完毕，执行程序即告终结，否则，原来被中止的程序经当事人一方申请之后，恢复执行。

　　以上理解也符合我国民事诉讼法律法规的规定，如最高法院《执行规定》第87条规定“当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，法院作执行结案处理。”《民事诉讼法》第211条规定“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录, 由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的, 人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。第266条进一步规定“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《若干意见》第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”以上规定说明以下两点：一是执行和解协议是对民事诉讼执行程序的一种中止，只有当完全履行完毕时，执行程序才告终结。二是我国民事诉讼法对民事执行和解的协议的效力采取了区别对待的方法，进行分段界定：在执行和解协议未能履行的情况下，执行和解协议无法律拘束力，根据当事人申请，法院应恢复原生效法律文书的执行；在当事人按照执行和解协议的约定履行完毕的情况下，此执行和解协议生效，当事人之间的实体争议得到解决，执行程序终结。

　　三、实践分析：执行和解协议缺乏可诉性价值

　　从实践角度对执行和解协议的可诉性进行判断，可分别从节约司法资源、维护公权力权威、提高执行效率三个方面入手进行分析。首先，纠纷的无限性与人民法院内部力量的有限性形成强烈对比，这就需要根据司法资源的有限性合理配置司法资源，体罚司法效率，防止司法资源的浪费与滥用；其次，维护公权力权威的意义在于通过公权力的威严与震慑力达到维护社会公共秩序，加强社会管理的宏观目的。公权力在最大限度上对私人契约给予尊重与保护，私行为不能因此而漠视与消灭公权力权威；最后，当事人在经过诉讼之后最期待的莫不过于尽快通过相对方义务的履行来对自身权利进行实现，因此，提高执行中的效率成为必要。在执行程序中应着重考虑通过怎样的制度设计与程序设计才能保障当事人权利的尽快实现。

　　（一）重复诉讼，浪费司法资源

　　首先，民事诉讼法设置执行和解协议制度的初衷在于当事人双方自由、自愿地对权利进行处置，在无公权力强制的情况下对已经人民法院作出实体判决的进行“自我执行”，从而降低执行成本，节约司法资源。若达成执行和解协议后未能履行，当事人以此提起诉讼，势必会造成司法成本的再次投入，使解决纠纷的成本大大增加。

　　其次，以本案为例，若允许周某以执行和解协议不能履行为由进行诉讼，则实际上前后两个诉讼的诉讼标的相同，这样不仅有违一事不再理原则，而且可能会产生一种极端的情况：允许当事人就执行和解协议起诉，法院再次做出生效裁判之后，当事人再次达成执行和解协议，履行不能的情况下，当事人又一次起诉，如此往复，循环不止，实则荒谬。

　　最后，有人提出，当前司法实践中存在诸多假借执行和解的名义，实则偷偷转移财产的现象，当事人请求恢复执行时发现已无可供执行的财产，因此认为此时原生效法律文书成为“空头支票”，难以兑现。事实上，我国民事诉讼法将当事人申请法院恢复执行的时间限定为执行和解协议期满，这样确实使申请执行方处于被动状态。问题是，即便是赋予执行和解协议可诉性，这种现象仍难以避免，因为被执行人大可利用再次诉讼的时间继续进行财产转移。本文认为，解决此问题的一个办法是考虑借鉴《合同法》中有关不安抗辩权的规定，不安抗辩权即在合同中双方若当事人约定互负债务，且有先后履行顺序，先履行的一方在有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

　　结合本案，因谢某未能按照双方执行和解协议的约定偿还借款，周某在执行和解协议期满之后向法院提起诉讼。实际上，谢某可能在执行和解协议的履行期间内就可能表现出某些明确其不能履行协议的行为，然而由于周某只能在执行和解协议履行期满之后才能向人民法院申请恢复执行，这势必会使周某的损失进一步扩大。倘若在执行和解制度中增设类似不安抗辩权的制度设计，当周某有确切证据证明谢某不能履行还款义务或者有不能履行义务的可能，且谢某没有履行或者提供担保时，此时周某有权立即终止协议，向人民法院申请恢复执行，这样可大大减少谢某做出的对执行不利的行为，及时、有效地保障周某的利益。

　　（二）以“私”抵“公”，削弱公权力权威性与严肃性

　　执行和解协议具有明显的私法性质，若允许以当事人的私行为消灭公权力机关作出的生效法律文书，显然会消弱司法权威与公权力的严肃性。

一方面，执行和解协议本质上是当事人对私权利的处分，如果允许当事人以执行和解协议为依据提起新的诉讼，就会导致私人之间达成的协议产生抵制、消灭、排除国家基于公权力作出的法律文书的效力，这不仅会直接浪费先前投入的司法成本，更是对公权力权威的蔑视。另一方面，允许当事人依据执行和解协议进行诉讼，不仅给当事人滥用权利提供可乘之机，使向对方的权利保护多次处于起诉与执行的诸多变数中，同时也会发生人民法院就同一诉讼标的作出相互矛盾的裁判的可能，从而使当事人与社会公众对法律的严肃性以及公信力产生质疑。

　　（三）违背执行理念，降低执行收益率

　　从执行理念角度来看，民事执行追求高效、迅速与低成本，承认执行和解协议的可诉性显然与我国民事执行的理念相违背。高效、迅速的基本要求是在人民法院作出生效裁判后，尽快通过执行程序将裁判中确定的确立权利、义务关系进行分配、确定。当事人在漫长的诉讼周期内，权利、义务关系长期处于不稳定状态，当生效裁判作出后，当事人最期望的是生效裁判得以执行，权利得以实现。即便是签订执行和解协议目的也不外乎是通过对给付标的、形式、期限进行让步促使义务人尽快履行义务。试想若承认执行和解协议的可诉性，当事人权利、义务关系又将陷入不确定状态，执行程序又被推后。这不仅对当事人权利保护极为不利，也将执行效率大大降低，违背执行理念。

　　从执行收益率角度来看，民事执行的任务或目标就在于以简化的程序和手续, 以最少的费用,实现债权人的债权, 恢复正常的社会秩序。执行过程中，投入成本低而执行收益高则说明执行收益率较高，执行效果较佳，反之则收益率低，执行效果差。当事人若以执行和解协议作为重新起诉的依据，司法成本再次投入，当事人的期待利益成本继续增加，然而最终的执行收益是有限的，这难免会使执行收益率与执行效果降低。

　　本案中，周某在执行和解协议履行期满后向人民法院提起诉讼，周某需要经历的是又一个从起诉、受理到审判的过程，在这个时间段内，谢某有可能会采取多种方式转移、隐匿财产，对最终的执行造成阻碍，使执行收益降到最低，甚至是无法执行。然而与甚少的执行收益相对的是司法成本的又一次累积与增加，执行效果可想而知。

　　四、总结

　　根据以上分析以及我国法律法规对执行和解协议的有关规定，执行和解协议并不具有可诉行，本文开头案例中的周某不能以执行和解协议为依据向法院提起诉讼。从法理角度来讲，执行和解协议具有“公私两性”，在完全履行之前并不对当事人产生法律拘束力，只产生中止原执行程序的效力，只有在履行完毕之后，产生终结执行程序的效力。因此，执行和解协议不能完全履行的情况下，当事人应向人民法院提出申请恢复对原生效法律文书的执行，使处于中止状态的执行程序继续进行。从司法实践角度讲，承认执行和解协议的可诉性不仅引发重复诉讼，造成司法成本多次投入，浪费司法资源，同时还会产生以私人间协议抵制、排除公权力权威的结果，从而削弱法律的严肃性与权威性。另外，允许当事人依执行和解协议起诉会使执行周期大大增长，降低执行效率。

　　文以上述案件为例，具体阐述了执行和解协议不可诉的理由，需要说明的是，执行和解协议并不是绝对不可诉。本文认为，在以下情况下，应当承认执行和解协议的可诉性：第一，当执行和解协议的内容涉及第三方权益，当事人履行的方式、内容等侵犯第三人利益，该第三人可以依执行和解协议提起诉讼；第二，若执行和解协议中除包含人民法院已解决的实体争议问题外，还包括其他生效法律文书未予确认的内容，当后者约定的内容存在实体权利争议，且该实体权利争议无法在执行程序中解决时，确有必要的情况下当事人可以通过另诉解决。第三，当事人在申请执行的期限经过后达成和解协议的，应允许其基于和解协议重新起讼。这一点也被最高人民法院《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》肯定，其中规定当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系。当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合民事诉讼法立案受理的有关规定的人民法院应当受理。

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