【案情】

　　原告范某先后以第三人谭某的名义与被告某江公司签订《挡土墙筑砌施工承包合同》及《贵港市某村基础工程施工合同》，以其本人名义与某山公司项目工程部签订《承包贵港市某农庄基础工程协议书》，并以谭某及其本人名义共向某江公司交纳了保证金100万元。2011年11月11日，原告与某山公司签订《关于某度假区一期工程结算款给付办法协议书》，确认相关工程款并承诺由某山公司分期付清并返还保证金。后某山公司先后支付工程款69.5万元，尚欠原告工程款94.2万元及工程保证金100万元，原告遂诉至本院，请求判令被告某山公司及某山公司与某江公司的原法定代表人姚某共同支付尚欠工程款、保证金及违约金，被告贵港市某江公司承担连带清偿责任。

　 【分歧】

　　1、本案的原告（主体）是否适格？2、原被告双方签订的建设工程施工合同是否合法有效？3、三被告应否承担还款及支付违约金责任？4、被告尚欠原告工程款是多少？

　　【评析】

　　一、本案的原告（主体）是否适格

　　法院经审理查明认为，原告主张其以其本人及第三人谭某的名义与被告某江公司及某山公司签订建设工程施工合同，但合同权利义务均归于其本人，第三人谭某到庭对原告的主张予以认可，被告某山公司在2011年11月11日《关于某度假区一期工程结算款给付办法协议书》中，亦认可了原告范某为本案债务的权利人及原告范某以第三人名义交纳保证金的事实，故法院对原告范某为本案适格原告这一事实予以认定，本案权利义务归于原告。

　　二、原被告双方签订的建设工程施工合同是否合法有效

　　根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，同时最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案当中的原告范某在未取得建筑施工企业资质情况下而与被告某江公司、某山公司签订建设工程施工合同、承诺书的行为违反了上述法律规定，所以该合同应认定为无效合同。

　　三、三被告应否承担还款及支付违约金责任

　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”且根据本案双方当事人一致认可的安装及建筑工程结算书及工程结算款给付办法协议书，原告范某已对某村市场项目建设用地挡土墙工程及某农庄基础工程实际进行了施工，某山公司已对两工程进行了验收、结算，验收工程合格后同时认可本案两工程债务均由其承担。这充分的显示出了原告要求被告某山公司按照合同约定支付工程款及退回保证金有理有据，符合法律规定。对此法院予以支持。

　　针对违约金问题，因本案当中的建设工程施工合同属于无效合同，所以不存在违约金问题。且法院经审理认为，取得相应立项批准及土地使用权，应是发包单位而非承包人的责任，发包单位不能以此为由拒绝支付工程款及承担相应的违约责任。但是，由于承包人范某没有建筑施工企业资质，属违法承包建设工程，其虽可以参照合同约定取得工程款，却并不能取得与合法建筑工程施工承包人同等的权利。同时，原告以向发包单位支付保证金的形式取得签订合同、承包工程的优先权利，涉嫌不正当竞争，法院对该种行为不予鼓励。故双方在给付办法中约定违约金按月利率3%计算，虽系双方的自愿行为，但为彰显法律仅保护合法行为及合法权益的精神，维护建设工程施工安全与秩序，法院仅保护原告因被告逾期支付工程款及逾期返还保证金造成的资金占用利息损失，并酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对原告要求按月利率3%计算违约金的主张不予支持。

　　至于被告某江公司及姚某是否应承担还款责任的问题，如前所述，某江公司的债务根据《关于某度假区一期工程结算款给付办法协议书》的约定已转移给某山公司承担，被告姚某则作为签订本案建设施工合同及工程结算款给付办法时某江公司及七星山公司的法定代表人，其签订合同及协议的行为属职务行为，所产生的法律后果由公司承担。故原告要求被告某江公司对本案债务承担连带清偿责任及被告姚某与某山公司承担共同还款责任无法律依据，法院均不予支持。

　　四、被告尚欠原告工程款是多少

　　根据本案现有的证据表明本案本案工程款总价款为2361975元及至2011年11月11日止被告尚欠工程款为163.7万元。需要说明的是2011年11月11日后的还款，原告与被告某江公司、某山公司除对2012年3月30日的53万元款项是否属于本案还款有争议外，对其余已还款总额为69.5万元没有异议。法院认为，该53万元是以某江公司的名义在某江公司的账户进行支付，而在该公司债务已转移给某山公司承担的情况下，某江公司并无支付本案工程款的理由，某江公司主张该笔款项为本案债务的还款，需提出具有说服力的理由及证据，而在该份转账单的摘要栏明确写明该款属拆工棚和填土工程款，且双方当事人签订的建设工程施工合同中，并无单独的拆工棚和填土工程。被告某江公司及某山公司亦未能指出在双方一致确认的建筑及安装工程结算书中，哪些具体的分项工程费用属于该53万元。被告姚某作为原某江公司法定代表人、支付53万元时占某江公司95%股份的最大股东，本案相关合同、协议的实际经手人，其在庭审中确认该款系某江公司与第三人谭某因本案以外的工程发生，与本案及原告无关。结合前述分析，法院对姚某的陈述予以采信，对某江公司、某山公司提供的2012年3月30日53万元的转账单与本案的关联性不予认定，确认2011年11月11日后某山公司的还款总额为69.5万元，尚欠工程款94.2万元及相应利息。

　　法院最终作出了被告贵港市某山公司向原告范某支付尚欠工程款94.2万元、返还工程保证金100万元，及按中国人民银行同期同类贷款利率计算相应利息；同时驳回原告范某的其他诉讼请求的一审判决。

　　（作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）