在日益激烈的市场竞争中，大量不当有奖销售行为涌入市场。我国现行法律对此行为虽有所规定，但仍存在着很大的局限性，法律规制并不完善。本文试从法学的角度出发，采用理论研究和实证分析相结合的方法来探讨如何完善我国对不当有奖销售的法律规制。本文共分为不当有奖销售概说、法律规制不当有奖销售的价值分析、不当有奖销售的法律规制现状及不足、其他国家或地区规制不当有奖销售的比较借鉴和完善不当有奖销售法律规制的建议这五个部分。

　　随着不当有奖销售行为的日益增多，花样层出不穷，我国现行关于规制不当有奖销售行为的法律法规已不能适应当今市场竞争的变化，由此形成了一些法律规制上的漏洞。本文通过对不当有奖销售原理的阐释，分析我国不当有奖销售的法律规制现状，指出我国法律规制不当有奖销售行为存在的问题。通过对其他国家或地区的立法实践的比较，进而对我国法律规制不当有奖销售行为的完善提出建议。

　　一、不当有奖销售概说

　 （一）不当有奖销售的定义

　　不当有奖销售是指经营者违反诚实信用和公平竞争的原则，在销售商品或提供服务的时候，以提供物质、金钱、附加服务等奖励为名，实际上采取欺骗或其他手段损害消费者的利益，或损害其他经营者合法权益的行为。[1]

　　（二）不当有奖销售的形式

　　不当有奖销售大致分为两种类型：不当抽奖式有奖销售和不当附赠式有奖销售。

　　1、不当抽奖式有奖销售

　　抽奖式有奖销售是指销售方以抽签、摇号、竞猜等带有偶然性的方法决定购买者是否获得奖品或奖金的销售方式。但是，经政府或政府有关部门依法批准的有奖募捐以及其他彩票发售活动，不属于有奖销售行为。[2]抽奖式有奖销售利用购买方的博弈心态推销商品，容易滋生不良的社会风气,更有甚者打着有“有奖销售”的幌子推销质量低劣的商品，损害消费者的合法权益。因此，世界各国对抽奖式有奖销售都会采取相应的规制举措，如德国《附赠法令》则是禁止以抽奖方式推销商品或服务，或为招徕顾客集体乘坐旅游车而在每辆车中提供免费座位等。[3]

　　2、不当附赠式有奖销售

　　附赠式有奖销售是指在满足一定条件的情况下，销售者向所有购买者提供赠送奖品、奖金或有价凭证等的销售行为。附赠式有奖销售一方面对消费者具有搭售的作用，使消费者因商品或服务的价格结构不明显而产生误解，购买了本来不需要的商品；另一方面对于相关领域的竞争者或者赠品的供应商市场可能造成妨碍竞争的影响。[4]因此，世界各国对抽奖式有奖销售都有相应的规制措施。

　　我国《反不正当竞争法》第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。而我国《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）将此细化，规定禁止以下列方式进行有奖销售：一是谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；二是采取不正当手段故意让内定人员中奖；三是故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；四是抽奖式的有奖销售，最高奖的金额5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额)；五是利用有奖销售手段推销质次价高的商品；六是其他欺骗性有奖销售行为。

　　除上述法律法规明文禁止的不当有奖销售行为的形式外，主要还有让利型的有奖销售、返本销售、网络虚拟世界中的有奖销售。[5]

　　（三）不当有奖销售的构成要件

　　1、主体方面

　　不当有奖销售行为的主体为经营者，因此与依法发行的福利彩票、体育彩票等公益性彩票有所不同。

　　2、主观方面

　　经营者主观上必须具备故意且出于不正当竞争的目的，即通过诱发消费者的博弈心理来影响和干扰消费者的正常的消费选择。

　　3、客体方面

　　不当有奖销售行为破坏了通过价格和质量等手段进行正常竞争的秩序，侵害了其他经营者的公平竞争权利和消费者的自主选择权等合法权益。

　　4、客观方面

　　不当有奖销售大致分为两种类型：不当抽奖式有奖销售和不当附赠式有奖销售。[6]上文已有阐述，本文在此不再赘述。

　　二、法律规制不当有奖销售的价值分析

　 （一）有利于规范市场竞争秩序

　　在市场经济活动中一些经营者利用不当有奖销售行为牟取利益，不仅会损害消费者的合法权益，并可能给正常的市场经济秩序造成紊乱。主要体现在以下两个方面：

　　第一，不当有奖销售行为损害正常的市场竞争秩序。不当有奖销售行为会导致市场供求信息的失实，不但会减弱经营者在提高产品和服务质量或者是在降低成本上的成效，还会对其他经营者在此方面形成不良诱导。由此，这类行为必然会损害正常的市场竞争秩序。[7]

　　第二，不当有奖销售行为会诱发市场竞争畸形。公平竞争原则①是市场竞争的基本原则。不当有奖销售使不当有奖销售的经营者与同业竞争者在竞争机会上变为不均等，两者间的竞争自然就会不公平。

　　对不当有奖销售行为进行有效地法律规制能在一定程度上遏制商家为了利润而采取不当有奖销售等掩人耳目、投机取巧的销售方法，从而使市场经济秩序，特别是供求关系维持在稳定的范围内，同时也能保持市场的竞争活力，避免出现恶意竞争等严重扰乱市场经济秩序、阻碍市场经济发展的行为。

　　（二）有利于保护消费者的合法权益

　　经营者在利用有奖销售推销商品时，实际上是把赠品或奖品的价值计入到商品的总成本之中，而消费者往往因为商家的不当有奖销售行为而无法或错误地判断商品或服务的实际价格。因此，事实上消费者并没有免费得到赠品，相反地却因“购买”实际上超出本想购买的商品或服务以外的“赠品”，而付出了更多的代价。

　　因此，对不当有奖销售进行有效地法律规制有利于保护消费者的合法权益。

　　（三）有利于维护社会良好风气、维护国家利益

　　第一，不当有奖销售行为诱发或迎合了部分购买者的投机心态，不利于健康社会风气的形成，并且助长了经营者弄虚作假、投机取巧的气焰，不利于企业的长远发展。

　　第二，不当有奖销售活动传递错误的市场信息，可能导致国家宏观调控政策的失灵。

　　第三，不当有奖销售对国家税收产生消极影响。企业的有奖销售增大了销售费用，其毛利大多小于正常销售收入，因此，企业通过有奖销售行为上交给国家的税金必然小于通过正常的销售行为上交给国家的税金，从而使国家的财政税收减少。[8]

　　因此，对不当有奖销售行为进行有效地法律规制有利于维护健康社会风气和国家利益。

　　三、我国对不当有奖销售的法律规制现状及不足

　 （一）抽奖式有奖销售法律规制的现状及不足

　　1、抽奖式有奖销售的最高奖金额问题

　　我国法律规定抽奖式有奖销售的最高金额为5000元，笔者认为此规定已不合时宜，亟需改变。因为《反不正当竞争法》是1993年施行的，距今已施行20年之久，而现在公民的人均收入与93年相比早已有天壤之别。根据统计局公布的数据，在《反不正当竞争法》颁布的1993年，我国城镇居民人均生活费收入为2337元，农村居民人均纯收入921元，[9]而2011年我国城镇居民人均可支配收入达21810元，农村居民人均纯收入6977元。[10]并且，由于全国各地具体情况的差异，皆以5000元的为最高金额与实际情况不相符，很可能会产生消极的影响，有奖销售的积极效果会极大的减弱，这与我国法律对有奖销售条件性鼓励的立法态度是相违背的。

　　2、抽奖式有奖销售相关程序问题

　　我国法律、法规对抽奖式有奖销售的程序没有做出相关的规定，这就容易使得个别违法经营者钻法律的空缺，损害消费者和其他经营者的合法权益。就抽奖式有奖销售来说，在经营者与消费者之间，消费者相对地处于弱势地位，有以下两方面的原因：一方面消费者由于不具备经营者的相关专业知识或专业技能，在有奖销售的“暗箱”操作中对有奖销售的真实信息不甚了解，因此，消费者合法权益容易受到侵害；另一方面受害主体又具有分散性，消费者对于购买者整体中奖情况也不甚了解，又难以举证和认定，受害主体的分散性使得受害者难以对不当有奖活动进行识别。因此，我国法律亟需对抽奖式有奖销售相关程序问题加以规定。[11]

　　（二）附赠式有奖销售法律规制的现状及不足

　　1、有关附赠式有奖销售的法律条文甚少，缺乏现实操作性

　　我国现行规制有奖销售的法律法规，主要是《反不正当竞争法》和《若干规定》，但是其中更多的是规范抽奖式有奖销售，对附赠式有奖销售的规制却很少。《反不正当竞争法》第13条列举的三项经营者不得从事的有奖销售行为中，第一项欺骗性有奖销售与第三项有奖销售的最高限额，均是规范抽奖式有奖销售的；对附赠式有奖销售的规制和认可，只有第2项，即“经营者不得利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”。《若干规定》进一步规范了附赠式有奖销售行为，并对有奖销售行为的定义、范围及其注意事项作了明确的阐述。但该规定仅第五、六、七条涉及到附赠式有奖销售的规定。如此看来，我国法律法规对附赠式有奖销售的规制甚是粗糙简略，不能对现实生活中变化万千的附赠式有奖销售行为进行有效地规范，导致实践中对同类附赠式有奖销售行为的认定不统一。

　　2、附赠式有奖销售的赠品问题

　　（1）附赠式有奖销售的经营者是要附带地向所有购买其商品或接受服务的消费者提供物品、金钱或其他经济上的利益。而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条规定，“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。”依照此规定，附赠式有奖销售是属于合法的“按照商业惯例赠送小额礼品”呢，还是商业贿赂? 此规定十分含糊不明，这将导致依据现有的法律法规无法划清实践中商业贿赂与合法的附赠式有奖销售的界限。

　　（2）赠品赠送的应该是商品相关的附赠品还是其他领域的商品等问题也值得研究商榷，因为，消费者往往会觉得赠品是价格低廉或质量不怎么优质的商品，一旦经营者抱着打击其他竞争者，夺取市场份额的心态赠送竞争者的商品，这无疑对赠品经销商是非常不利的。

　　（3）一旦赠品出现了质量问题或其他问题，对消费者造成了侵害，经营者是否承担责任、经营者承担怎样限度的责任、赠品经销商是否承担责任、应该如何救济消费者的合法权益、应该适用什么法律等一系列相关问题，目前的《反不正当竞争法》和《若干规定》都没有给出明确的回答，这将导致在实践中若赠品出现了问题，法官不知如何适法，消费者的合法权益无法顺利得到救济的窘境。

　　因此，面对诸多问题，我国对附赠式有奖销售进行法律规制有重大的实践意义。

　　四、其他国家或地区规制不当有奖销售的比较借鉴

　　（一）立法方法上的借鉴

　　各国对于规制有奖销售行为的立法方法根据约束程度不同大致分为两种类型，一种是严格限制型，另一种是相对限制型。德法两国规定在一般情况下仅限于赠送小额广告用品 ，属于严格限制型；而美日两国则规定在法定限度内可以进行赠送 ，属于相对限制型。

　　但不管采取哪种规制方法都必须立足于“合乎国情”的基本原则，即各国必须结合各自的市场经济发展阶段的特点、消费者的心理成熟度、市场竞争环境等各种因素而立法，并且需进行适度的规制。以德国为例，在20世纪30年代发生了世界性的经济危机，德国为了保护本国的经济制定了《附赠法令》，其主要目的是减弱赠品广告对相关竞争者、消费者的经济生活造成的危害。[12]客观而言，德国当时采取严厉限制政策是合乎其国情的。

　　因此，只有遵循“合乎国情”的基本原则，才能因地制宜，处理好本国的有奖销售方面的问题。笔者认为我国未来对有奖销售的立法政策取向也应该坚持“合乎国情”原则。

　 （二）立法体系上的借鉴

　　从立法体系来看，各国或地区主要采用混合型立法和单独型立法两种模式。美国主要采取的是混合型立法模式；德国历史上曾对附赠式有奖销售单独立法，制定了专门的《附赠法令》，但是随着德国市场经济的不断深入发展，这种单独立法已不适应德国国情的需要，因此德国后来也采取的是混合型立法模式；我国台湾地区对将附赠式有奖销售活动的法律规制是统一在《公平交易法》中规定的，为了增强法律规定的操作性，台湾公平交易委员会随后也制定了低位效力的单独作用于规制附赠的规章。

　　由此看来，混合型立法模式是各国规制不当有奖销售的立法模式的趋势。因此，笔者认为我国在对《反不正当竞争法》的完善过程中也可以适用混合型的立法模式。

　 （三）规制手段上的借鉴

　　从规制手段上分析，各国或地区主要采用三种模式，即形式型模式、实质型模式和混合型模式。形式型模式是强调形式高度统一的模式，德法两国采取此种模式，对赠品的价格和数量采用固定比例确定一个可量化的上限标准 ；实质型模式则是强调在有奖销售中个案的差异，使规制手段更加灵活，美国就采取此种模式，把“欺诈性的”和“公平性的”商业行为进行区分 ；日本、台湾地区采取的是混合型模式，如台湾地区的“不正当利诱交易相对人”即为实质标准，而具体规定的单次销售中赠品价值的上限及全年赠品总额的上限即为形式标准。

　　采用形式标准，法律可操作性强，但在个案中缺乏一定的灵活性，使附赠式有奖销售的积极作用难以发挥；而采用实质标准，法律操作较为困难，会带来执法和司法成本的上升，但相对的法律灵活性会增强。

　　混合型模式则是具体问题具体分析，把操作性和灵活性很好的结合在一起。所以，笔者认为混合型模式是法律规制有奖销售的理想模式，我国未来在对《反不正当竞争法》的完善过程中可采用混合型的立法模式。

　　五、完善不当有奖销售法律规制的建议

　　（一）完善抽奖式有奖销售的法律规制

　　1、提高抽奖式有奖销售的最高奖金额

　　如前文所述，抽奖式有奖销售的最高奖金额应该调整。具体而言，有奖销售最高限额的制定，应综合考虑社会成员的人均纯收入、物价水平、社会的经济发展水平、商品交易额等等多种因素，且由于全国各地区发展水平不同，因地制宜，这样才能使法律真正发挥实效。

　　2、制定抽奖式有奖销售的程序性规定

　　为了保证抽奖式有奖销售的合法性和公正性，应制定相关的程序与制度。具体而言，包括以下两点:第一，建立抽奖式有奖销售申报登记制度，即经营者在举办抽奖式有奖销售活动之前，必须在规定的期限内向有关部门进行申报。申报的内容主要包括奖品名称、奖品数量、奖金价格、奖品等级、中奖方法、中奖时间、领奖方式等等。有关部门必须在规定的期限内审查并予以公告。第二，建立公证制度。法律应规定举办抽奖式有奖销售活动必须有两名以上的公证员现场进行公证，以此来增加活动的公正性，进而减少因有奖销售招致的纠纷。[13]

　　（二）完善附赠式有奖销售的法律规制

　　对于附赠式有奖销售，根据我国的基本国情，我国宜适用一般限制型的混合立法模式。具体建议如下：

　　1、完善法律

　　现行《反不正当竞争法》第13条的规定针对的是所有类型的有奖销售，即不仅包括抽奖式有奖销售，还包括附赠式有奖销售。为使法律体系更加明确和完善，可以增添条款内容，例如添加“附赠式有奖销售中赠品的最高金额、种类以及其他有关赠品的事项不得违反法律法规及行政规章的相关规定。”对于上述规制的内容，我国可借鉴国外的做法，按照一定的比例，通过销售价值越高但附赠奖品金额率递减的方式。

　　2、完善行政规章

　　在行政规章《若干规定》中增添规定合法附赠式有奖销售的构成要件：

　　（1）附赠式有奖销售中的附赠必须规定一定的条件。例如，规定在何种时间、地点、以何种方式结算等条件。

　　（2）附赠必须是公开透明的，既可由卖方一方表示，也可由双方协商决定，并向与之交易的所有人公布。附赠一般作为交易谈判的一项内容，或作为合同的一个条款或组成部分，应在发票、账目或合同上能有所反映。

　　（3）附赠必须有一定的标准，附赠式有奖销售中的赠品的价值应该计入经营者获得的商品利润中，而不是成本之中。应将销售商品的价格分为不同的档次，每个档次分别规定赠品价值与商品价值的比例，在只有一件主商品的购买中，赠品的价值不得高于此比例。另外，在购买多个主商品的情况下，应根据所购主商品的总额采取累进递减的比例，如：购买一台价值8000元的电脑，赠品价值比例不得超过10%；而购买10台相同的电脑，赠品价值就不得超过5%，如此类推递减，这种规定有利于防止“巨奖销售”的出现。此外，附赠式有奖销售的主商品价格不得低于该商品无赠品附赠时的价格，以此防止不正当低价竞销。

　　（4）附赠必须面向在同等商业交易条件下与之交易的所有购买者，这样有利于维护公平的市场经济秩序。

　　（5）附赠的标的必须是确定的，必须明示赠品的名称、价格、种类、数量、质量等在内的一些因素。当附赠标的不确定而发生争议，应当作有利于消费者的解释。这样一方面可以引起经营者对于附赠标的的重视，另一方面也可以充分避免欺诈消费者的现象发生，能够更好的保护消费者的合法权益。

　　（6）赠品与主商品之间应具有使用上的关联，或是能够配套使用，或者赠品能方便主商品的使用等，如购买电脑赠送电脑清洗剂。此规定不但有利于让消费者保持清醒的头脑，不会单纯为了获得赠品而购买自己本身并不需要的主商品,而且此规定能起到维护公平的市场竞争秩序的作用。

　　（7）明确规定附赠式有奖销售的赠品责任。建议在《反不正当竞争法》第十三条增加一款规定，即“附赠式有奖销售视为买卖合同，赠品有瑕疵或者缺陷的，双方适用其他法律关于买卖合同的规定承担相应责任。赠品的种类、最高价值额及其他有关事宜不得违反相关法律、法规以及行政规章的规定。”

　　（8）根据附赠式有奖销售活动的范围和规模，采取附赠式有奖销售活动的备案制度。针对范围较广，规模较大，影响较大的附赠式有奖销售宜适用备案制度，此规定有利于更好的规范附赠式有奖销售活动市场。

　　（9）举行听证会，充分听取经营者、消费者的意见，有利于维护透明平等的市场经济秩序。[14]

　　（三）完善执法

　　众所周知，目前监督检查有奖销售行为的是工商行政管理机关。但工商管理部门除了对的不正当竞争行为进行监管外，还肩负着大量的其他工商行政管理任务。在此现状下，工商管理机关对不当有奖销售的监督主要依靠广大消费者的举报，而由于不当有奖销售的隐蔽性，经营者与消费者获取信息的不对称，消费者的分散性等因素都增加了工商机关执法的难度，而且，在具体的执法过程中还存在着诸多因合作不到位所造成的执法混乱问题。

　　因此，鉴于我国不当有奖销售行为的普遍性，国家应设立管理有奖销售的专门机关并明确予以授权，使其对有奖销售进行专门的监督检查，以此维护消费者及相关竞争者的合法权益，维护良好的市场竞争秩序

　　（四）完善法律责任

　　1、完善民事责任

　　一是明确赠品与普通商品承担同样责任。此举为解决因赠品质量等问题引发的纠纷提供途径。

　　二是引入惩罚性赔偿原则。我国绝大部分法律法规实行的是实际赔偿原则，在《不正当竞争法》的完善中建议引入惩罚性赔偿原则。惩罚性赔偿使违法行为人担负较大的风险，将增强法律的威慑力。例如美国《竞争法》规定：“私人损害赔偿，不论数额大小，侵害人一律承担1～3倍的赔偿”；我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 引入惩罚性赔偿原则将更大程度上减少不当有奖销售行为，保护消费者和相关竞争者的合法权益，维护正常的市场竞争秩序。

　　三是采用过错推定责任。在归责原则上，我国大多实行的是过错责任原则。但鉴于有奖销售过程中消费者的弱势地位，个人建议有奖销售应采用过错推定责任，即若经营者不能证明自己在有奖销售过程中无过错，就应承担相应责任。

　　2、细化行政责任

　　根据《反不正当竞争法》第26条，经营者进行不正当有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，并可根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。而《反不正当竞争法》对商业贿赂、窃取商业秘密、虚假广告等不正当竞争行为皆规定根据情节可处1万元以上20万元以下的罚款，难道不当有奖销售行为的危害性比其他不当竞争行为的危害性要低？[15]并且从执法实践来看，此规定已不能适应我国商业发展的需要。例如1万元以上10万元以下的罚款对获利千百倍的经营者而言简直不值一提，根本起不到相应的惩戒效果。

　　因此，《反不正当竞争法》应规定：“法律禁止的有奖销售行为，皆责令停止，而是否同时处以罚款以及罚款数额，应根据违法行为的是情节轻重决定。”情节可从设奖金额及数量、非法所得数额或商品销售额、有奖销售的规模、持续时间、对于推销商品的影响程度等来认定。除此之外，还应规定对于同时并处没收违法所得，情节严重的有奖销售可吊销营业执照。

　　3、明确刑事责任

　　《反不正当竞争法》和《若干规定》都未对有奖销售规定刑事责任，但97年的《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的刑事责任；在《产品质量法》中也规定了刑事责任。

　　因此，《反不正当竞争法》应明确做出规定：“进行欺骗性的有奖销售、利用有奖销售推销质次价高商品，情节严重，触犯刑法的，依法追究相应刑事责任。”

　　正当的有奖销售行为可以激发人们的消费欲望，刺激消费增长，激活市场，但超过合理范围与限度的不当有奖销售会使消费者盲目选择商品，从而产生不良的市场导向，损害消费者与其他经营者的合法权益，破坏公平的市场竞争秩序。因此，我们要严惩不当有奖销售行为。通过完善立法；加强执法等举措来完善对不当有奖销售行为的法律规制，以更好地维护消费者合法权益，良好的社会风气和国家利益，促进市场经济又好又快的发展。

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