【要旨】

　　债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任，保证期间的经过，将导致保证人保证责任的永久性消灭。债权人超过保证期间请求保证人承担保证责任的，法院不予支持。

　　【案情】

　　被告徐某某分两次向原告黎某借款100万元缴纳工程保证金。于2010年11月18日原告借给被告徐某某50万元，约定6个月内偿还，逾期则由被告徐某某按每日2‰给付原告利息至本金还清为止；于2011年1月21日原告借给被告徐某某50万元，约定3个月内偿还，逾期则由被告徐某某按每日2‰给付原告利息至本金还清为止。同时约定被告某公司作为保证人。逾期，被告徐某某未偿还借款。原告于2012年6月25日起诉到法院，请求判令二被告偿还欠款100万元及每日2‰的利息。被告徐某某辩称自己无力偿还，应该由保证人某公司承担清偿责任。被告某公司辩称其是一般保证人，且原告的起诉已过保证期间，故其不再承担保证责任。

　　【裁判】

　　法院审理认为，被告徐某某借原告现金100万元，该事实有被告徐某某出具的借条证实，被告徐某某亦认可。原告与被告徐某某之间的债权、债务关系明确，原告要求被告徐某某偿还欠款100万元符合法律规定，本院予以支持。被告某公司作为连带责任保证人，其保证范围为全部债务。依据《担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，现原告起诉时间已超过保证期间六个月，被告某公司不再承担保证责任。故原告要求被告某公司承担保证责任的请求,本院不予支持。故判决被告徐某某承担全部清偿责任，并对利息进行了调整，驳回了原告的其他诉讼请求。

　　判决送达双方当事人后，双方当事人均未上诉，本判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　本案争议的焦点是原告的起诉是否已过保证期间。第一种意见认为：原告的起诉已过保证期间，因为保证合同的当事人并未对保证期间进行明确约定，应适用《担保法》第二十六的规定，其保证期间为六个月；第二种意见认为：原告的起诉未经过保证期间，因为合同中有“逾期则由徐某某按每日2‰给付黎某利息至本金还清为止”的约定，符合《担保法》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定。其保证期间为两年。法院采纳了第一种意见，其理由在于：

　　一、对保证合同和保证期间的明确。保证合同是指保证人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人依约定履行债务或承担责任的合同。保证是人的担保，分为一般保证和连带责任保证，本质是信用担保，是保证人以其个人信用担保债务人履行债务的约定，并最终可能会代替债务人履行债务或者承担责任。需要进一步说明的是，保证合同的当事人是保证人与主债权人，而非保证人与债务人，故保证合同为单务、从合同。

　　而保证期间为除斥期间，不能中止、中断和延长。一旦经过，其法律后果是保证人将免除保证责任，故本案确定保证期间是否经过，对案件的裁判尤为重要。保证期间可以细化为三种：一是当事人可以自由约定，若未约定，推定为六个月；二是虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为六个月；三是约定中含保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，推定为两年。保证期间的起算时间应是从主债务履行期届满之日。

　　二、本案适用《担保法》及其解释关于连带责任保证的保证期间之规定。《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”也就是说，一般保证需要当事人明确约定只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任。除此之外，皆为连带责任保证。同时，法律赋予了一般保证的保证人先诉抗辩权。本案被告某公司与原告并未明确约定保证的方式，可以根据《担保法》第十九条的规定，推定其为连带责任保证。被告某公司也不再享有先诉抗辩权。故本案适用《担保法》及其解释关于连带责任保证的保证期间之规定。

　　三、本案保证期间已经过，被告某公司的保证责任已免除。连带责任之保证期间内，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免除责任。前已述及保证期间有三种，即自由期间、六个月和两年。本案债权人未提供证据证明其从主债务履行期届满之日至起诉时向保证人主张权利，争议的焦点在于债权人的起诉是否经过保证期间，而明确这个问题需要明确本案适用何种保证期间。

　　显然，本案不适用自由约定的保证期间；若认定保证期间为六个月，则保证人的保证责任已免除；若认定为两年保证期间，则被告某公司应当承担保证责任。本案双方当事人关于保证期间的约定仅有“逾期则由徐某某按每日2‰给付黎某利息至本金还清为止。”故本案保证期间已经过，被告某公司的保证责任已免除。原因在于：

　　1、本案应视保证合同当事人未约定保证期间。借款合同中载有的“逾期则由徐某某按每日2‰给付黎某利息至本金还清为止。”之约定异于《担保法》解释第三十二条第二款 “保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定。当事人约定的是由债务人徐某某按每日2‰给付原告利息至本金还清为止，而非保证人。被告某公司是保证合同的当事人，被告徐某某是借款合同的当事人，二者系不同法律关系的主体，不能将其混同甚至代换。故该约定并不符合《担保法》解释第三十二条第二款之规定，不能据此得出保证期间为两年的结论。

　　2、本案应适用推定保证期间六个月，原告的起诉已过保证期间。根据《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”该法律条文正是推定保证期间六个月适用的法律依据。现原告起诉时间已超过保证期间六个月，被告某公司不再承担保证责任。故原告要求被告某公司承担保证责任的请求,法院不予支持。