随着被害人过错研究的兴起以及起因于被害人过错的犯罪现象的日趋增加，被害人过错 作为一个法律术语逐步在我国的刑事判决书中频繁出现。尤其在侵犯人身权利命案中，被害人过错作为在量刑过程中经常被适用的酌定情节，其影响更是不容忽视。因此，准确界定被害人过错，进一步完善被害人过错适用制度，对于规范和引导审判中法官对被害人过错这一酌定情节的适用，统一衡量标准和裁判尺度，避免量刑的恣意具有重要意义。

　　一、被害人过错适用的现实价值

　　完善被害人过错适用在我国具有重要的现实意义，主要体现在以下两个方面：

　　（一）维护民众合法权益，提升司法公信力的需要

　　当前各种司法负面报道时常发生，司法的公信力和权威性受到巨大的质疑。而被害人过错的合理适用，是普通民众对公正理念情感追求的一个重要体现，它是否能在审判实践中落实体现，在一定程度上直接影响民众对司法的信任能否恢复。以备受瞩目的“邓玉娇刺死官员案”为例，邓玉娇最终被判决免予刑事处罚，原因在于法院审判时考虑了被害人过错的因素，即“邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智蛮横纠缠、拉扯推搡、言辞侮辱等不法侵害的状况下，实行的反击行为具有防卫性质” 。而对于同样涉及被害人过错的王马玲故意伤害案，法律界人士认为，该起案件和另外一起因抗强拆引起的故意伤害案的宣判，“或将成为保护公民权利法治进程中的标志性事件” 。正因为将被害人过错纳入了对邓玉娇、王马玲量刑的因素，这两个案件的判决才没有明显背离民意，有效地保障了公民权利，维护了司法权威。其实，换个视角看，这和我国古代法律文化强调的分清是非曲直、重视人情事理的主张一脉相承。

　　（二）落实宽严相济刑事政策的需要

　　死刑判处数量作为社会关注的焦点，是宽严相济刑事政策的一个有力体现。有观点指出，在被害人过错这一情节在侵犯人身权利命案中占据相当比例的情况下， 对被害人过错行为进行旗帜鲜明的公正评价，无疑是当前限制死刑数量的有效途径。这一点在最高法院死刑复核的案件中体现得最突出、最鲜明。在王海艳故意杀人案 中，一、二审法院均判处王海艳死刑，但最高法院认为被害人王朝阳在案件起因方面有一定过错，将它作为复核时考虑的一个重要因素没有核准王海艳死刑。这充分表明，被害人过错这一酌定情节在最高法院死刑复核审理工作中占据重要地位。

　　二、被害人过错适用的法律根据

　　对于司法实践中广泛存在的被害人过错，我国刑法典并没有做出明确、详细的立法规定，但是在刑法典、最高法院制定的司法解释和最高法院公布的刑事案例中，存在一些模糊零星的规定。

　　（一）刑法典总则中的相关规定其一，体现在防卫过当制度的规定中。根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫不负刑事责任。 但是，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当减轻或者免除处罚。” 该款实际暗含了被害人过错的规定。但根据这个条文，被害人过错被限制为 “正在进行的不法侵害”，范围未免过于狭窄。 其二，在故意杀人罪中，被害人过错被规定为减轻量刑情节。根据《刑法》第232条的规定，对于情节较轻的故意杀人的行为人，应当减轻处罚。虽然该条中没有明确出现“被害人过错”的语句，但刑法学界一般认为，此处“情节较轻的”的规定蕴含了被害人过错的情节。事实上，审判实践中，在很多存在被害人过错的侵犯人身权利的命案中，正是以此作为对被告人从宽处罚的依据。

　　（二）最高法院制定、颁布的规范性文件中的相关规定

　　1999 年10月，最高法院在颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中首次对被害人过错影响犯罪人刑事责任予以肯定， 但只是相当抽象地对被害人过错存在的范围以及性质作了限定，而对于哪些情形可以认定为“明显过错”或“对矛盾激化负有直接责任”，未作出明确规定。2000年11月，最高法院在《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对交通肇事罪中的被害人过错关系刑事责任追究进行了明确规定。2002年，最高法院编选的《刑事审判案例》上集中刊登了三个涉及被害人过错适用的案例 ，这种方式无疑“对被害人过错在刑法分则中的具体运用起到了抛砖引玉的作用”。在这三个案例中，被害人过错都被法院作为对被告人从轻处罚的重要理由，非常明显地体现了最高法院对被害人过错的倾向性意见。然而，一方面，我国不实行判例法，即使是最高法院公布的刑事审判案例，普适性仍然受到质疑，且此种案例指导的方式对司法实践中法官适用时产生的影响力大小尚待明确；另一方面，刑法分则缺乏对于不同的犯罪类型被害人过错的明确规定。2007 年，最高法院颁布了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，在第 18 条中进一步强调，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。上述规定清晰体现了我国刑法典虽然没有明文规定被害人过错，但它已经深深地进入最高法院的审判视野了。

　　三、被害人过错适用的运行困境

　　（一）被害人过错适用的不当倾向

　　司法实践中，一方面，缺乏有力的理论支撑和操作性较强的法律规定；另一方面，在法官适用被害人过错的自由裁量权上，目前缺乏合理有效的控制。因此，在面临被害人过错的适用问题时，法官经常忽视被害人过错。有的法官虽然内心认定了被害人过错，但出于种种原因考虑仍然“犹抱琵琶半遮面”，在判决书中对此没有进行公开表述，只是作为量刑时考虑的一个因素。这样，被害人过错就成为量刑过程中的一个隐性因素，偏离了被害人过错适用的正常轨道。

　　（二）影响被害人过错适用的主要因素

　　1．被害人过错认定标准的缺乏。虽然最高法院认为被害人过错主要包括两种类型：一是被害人实施的指向被告人并引发双方矛盾的违法或违背伦理道德、善良风俗的行为；二是被害人在与被告人矛盾的处理过程中，采取的不恰当的直接激化、加剧矛盾，刺激被告人犯罪冲动的行为。 但这只是对被害人过错类型非常粗线条的划分。如前所述，在最高法院制定的涉及被害人过错适用的各种纪要、决定等规定中，无论是对被害人过错内涵的界定上，还是对被害人一定过错、被害人明显过错、被害人严重过错等过错种类的认定标准上，仍然缺乏明确、可操作的规定。这使法官在适用时缺乏有效指导。而不同的法官基于社会习俗、生活经验、文化价值观等的差别，在是否认定属“被害人过错”上遵循不同的规范判断标准，各地法院做法不一。 如在任伟旗故意杀人案 中，一、二审法院均认为，被告人任伟旗虽然与南某某以夫妻名义共同生活，但并未履行法律手续，系“姘居”，不能认定被害人任某某存在过错，判处任伟旗死刑。但最高法院复核认为，“任伟旗虽然与南某某虽未履行法定结婚手续，但两人以夫妻名义共同生活长达八年，并生育子女，当地群众在生活中已认可两人的夫妻关系。 任某某明知此情况，仍将南某某叫到家中发生不正当两性关系，直接导致本案发生，应承担一定的过错责任，”依法不核准任伟旗死刑。 地方法院与最高法院在是否认定属“被害人过错”上存在的差异可见一斑。

　　2．被害人家属的复仇观念造成的显性压力。“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇观念是中国传统报应思想的一个体现。“杀人偿命”的观念在一般民众的头脑中根深蒂固。因此，在大多数侵犯人身权利命案中，无论案件起因如何，被害人家属一般要求对被告人判处死刑，甚至为此以闹事上访相威胁。在“稳定压倒一切”的维稳要求下，法官审判面临着巨大压力，有时候不得不在法理上做出妥协让步，忽视被害人过错，满足被害人家属的要求。

　　3．“被害人过错”酌定量刑情节的属性影响。在被害人过错被定位为酌定量刑情节的情况下, 被害人过错这一情节在量刑时是否能得到体现完全决定于法官的自由裁量权。换言之，是否认定被害人过错、认定后是否对被告人量刑时从宽，从宽的幅度具体如何把握都与法官的法律修养、法制意识等个体因素密切相关。而审判实践中不同法官、不同层级法院对此存在不同的做法。有的案件地方法院和最高法院都认定了被害人过错，但对被告人的量刑却大相径庭。例如，对于刘加奎故意杀人案，一、二审法院都认定了被害人过错，但二审法院认为被害人过错不足以对刘加奎从轻处罚，仍然对刘加奎适用死刑。最高法院在复核中也认定存在被害人过错，但改判刘加奎死缓。而且由于认定被害人过错属于“雪上加霜”的评价工作，与刑法保护被害人的立法宗旨似乎背道而驰，因此，部分法官在审判实践中，以被害人过错在量刑中的酌定身份为藉口，对此进行巧妙回避，不敢或不愿对此予以评价。

　　四、制度设计：完善侵犯人身权利命案中被害人过错适用的构想

　　随着社会的转型和经济的发展，新类型刑事案件层出不穷。在侵犯人身权利命案中，被害人过错适用制度的不足导致的消极影响日益凸显。笔者认为，可从以下几个方面对我国被害人过错适用制度进行完善。

　　（一）明确界定“被害人过错”的内涵

　　对此，刑法学界见仁见智，主要有三种观点。第一种观点认为,被害人过错是指被害人在故意或过失状态下实行的，对被告人犯罪动机的引发，对案件犯罪行为的发生，对犯罪程度的激化起到推动作用的不当或违法行为。 第二种观点认为, 被害人过错是指促使犯罪人实施加害于已的犯罪行为，并对犯罪人审判时的定罪量刑具有直接影响的被害人的过失或错误。 第三种观点认为，被害人过错是指被害人实施的违反法律规定和一般道德规范，或者有悖社会公序良俗，对犯罪行为的发生和犯罪程度的激化具有推动作用，在法律、道德、社会秩序等方面应当受到否定性评价的行为。 与另外两种观点相比，第三种观点对被害人过错内涵的界定相对更明确全面，符合我国国情，易为普通民众认同接受，因此，笔者赞同第三种观点。

　　（二）合理设定被害人过错的范围

　　对此，有学者提出可以借鉴德国学者韦尔兹尔提出的社会相当性理论 ，构建适用被害人过错认定的社会相当性理论。笔者认为这种思路具有较强的可行性。虽然社会相当性理论本质上是为了评价犯罪实质违法性理论，但借鉴到被害人过错认定上同样具有实践价值，毕竟不是被害人全部的不谨慎行为都能够认定为过错。要认定被害人过错，不仅被害人的行为与危害结果之间应当具有因果关系，而且，被害人的行为还需要接受社会相当性的检视和过滤。换言之，依托长期社会伦理秩序沉淀所形成的一般人的道德观和价值观，对被害人的行为给予评价，才能确定被害人有无过错。之所以认定被害人过错，核心要件是被害人过错逾越了社会相当性，足以令社会上具有正常理智者实施与被告人所实施的相同的行为。需要强调的是，这里所说的“一般人的道德观和价值观”，应当依据拥有社会主流价值观的一般人感受、认识来判断。任何事物都是质和量的统一，只有通过对被害人过错的范围上进行质的规定和量的限制，才能将被害人的轻微过错排除，遏制被告人对被害人的过错行为滥用私力救济。

　　（三）将被害人过错规定为法定量刑情节

　　当前刑法学界已有很多学者提出这个建议。 理由主要在于以下四个方面：

　　其一，如前所述，被害人过错在当前司法实践中只是一个酌定量刑情节，导致其在审判适用中处于随意状态，不利于对被告人公正量刑。其二，在酌定量刑情节与法定量刑情节的划分上，并不存在绝对固定的界限。当某个酌定量刑情节在司法实践中广泛存在，且被普遍适用，对被告人的量刑具有重大影响时，应该在适当的时候将其法定化。显然，这正是被害人过错在我国司法实践中的真实写照。其三，对于被害人过错，德国、俄罗斯、意大利、美国等许多国家都在刑法典总则或分则中予以规定。这无疑为我国关于被害人过错的立法提供了有益借鉴。

　　综上，笔者认为，应当将被害人过错上升为法定量刑情节规定在刑法典总则中，这将是一条解决被害人过错问题的有效路径。鉴于刑法典应当具有的稳定性和严肃性，当前较为可行的修改模式是采取刑法修正案的做法。

　　（四）对侵犯人身权利命案中存在的常见的被害人过错类型进行初步梳理

　　将常见侵犯人身权利命案中的被害人过错归纳整理，将为法官审判提供有益指导。主要体现为下列七种：

　　1．被害人包养情人、与他人通奸、姘居等有悖婚姻道德的行为。司法实践中，简训梅故意杀人案、贾淑芳故意杀人案即属这种类型。在简训梅案中，虽然一、二审法院均判处简训梅死刑。但最高法院复核时认为，“被害人代绥梅与简训梅的丈夫熊永成通奸，对引发本案负有一定的责任”，依法不核准死刑。在贾淑芳案中，二审法院认为，“考虑贾淑芳经常遭受其夫高永亮的殴打、虐待的事实，以及案发时高永亮当着上诉人的面公然将女青年带回家中不法同居，二被害人在本案起因上均有明显过错的因素”，因此对贾淑芳由判处死刑改为死缓。

　　2．被害人和被告人存在恋爱、婚姻、非婚同居等其他两性关系，双方发生分歧时被害人处理这种关系时的明显不当行为。司法实践中，前述的王海艳故意杀人案即属这种类型。在王海艳故意杀人案中，当王海艳提出断绝关系时，遭到被害人的拒绝和不断纠缠甚至威胁。因此最高法院复核时认为被害人王朝阳在案件起因方面有一定过错，并综合其他情节没有核准王海艳死刑。

　　3．被害人对被告人或其近亲属实施的行政违法行为，如长期虐待、非法打伤等行为。司法实践中，前述王马玲案即属这种类型。二审法院之所以将对王马玲的罪名由故意杀人罪改为故意伤害罪，量刑由有期徒刑8 年改判为5 年，一个重要原因在于该案被害人违反《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序，具有严重过错。

　　4．被害人实施的严重侮辱、挑衅、威胁被告人一方的行为。司法实践中，前述的刘加奎故意杀人案即属这种类型。当被害人马立未与刘加奎发生纠纷时，马立未实施了强迫刘加奎给钱、强迫刘加奎陪同其妻去医院看病等系列挑衅行为，对案件的发生具有严重过错。

　　5．被害人实施的侵害被告人利益的一般民事违法行为，如恶意欠债不还、恶意拖欠工资等行为。司法实践中，农民工高玉山故意杀人案属这种类型。一审法院认为，案件是因高玉山为追讨欠薪而起，被害人黄某对本案的引发存在一定过错，故从轻判处高玉山有期徒刑六年。

　　6．被害人实施的严重侵犯被告人一方风俗习惯的行为。作为一种社会规范，习惯是法律规范和道德规范的重要补充，是一种不可缺少的社会调控手段。因此，如果被害人的行为与某个领域的民众普遍遵循的习惯相悖，也应纳入被害人过错的范围。

　　7．其他被害人存在过错，并对被告人刑事责任产生影响的行为。