综合国力与国际地位的提高及法治发展的现实需求为刑事证据立法提供了宏观与微观背景。证据规则细化与职权行为及私权行使之间的糅合或者混合是立法者思忖中国实践与谨慎借鉴域外理论的结果，这种立法趋势的维持或者成熟还需借助刑事证据立法的常规化、体系性法律制度的构建及刑事司法潜规则的剔除等相关制度的配合。

　　一、刑事证据立法发展背景鸟瞰

　　我国刑事证据法的发展有着深厚的社会背景，是一系列必然因素与偶然因素碰撞的结果，具体来看，可分为宏观背景与微观背景。

　　（一）宏观背景：国内宪政的成熟与国际舆论的批评

　　我国2004年宪法修正案确立了“国家尊重和保障人权”原则；2009年国务院批准发布的《国家人权行动计划（2009-2010年）》要求“强化行政执法和司法中的人权保障，提高公民权利与政治权利的保障水平”，“完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利。”随着我国政治经济文化水平的成熟，我国的人权建设已经提到了一个新的水平。刑事法对公民权利侵害的可能性与严重性使得刑事法律制度对人权保障水平的高低成为衡量一国人权保障水平的重要标志。我国现有的证据法律制度距离上述国际公约中的要求还相差甚远，推动刑事证据法的发展使其与国际公约中的刑事证据法相衔接成为中国刑事证据法发展的重要国际背景。

　　（二）微观背景：司法实务的需要

　　自2005年以来，诸如“佘祥林”、“聂树斌”、“赵作海”等冤案的出现直接促发了死刑制度的司法改革。最高人民法院统一收回了死刑复核权，并严格了死刑案件中的证据规则及证明标准。上述案件虽具偶然性，但在遭遇带有缺陷的法律时冤案的出现则具有了一定的必然性。证据在刑事司法活动中扮演着极为重要的角色，没有完整的证据法律制度，再完美的刑事程序外壳只不过是虚无的华丽外表，无法起到应有的作用。这些冤案表象的背后折射出刑事证据法律规范的匮乏与无效，它们以血淋淋的、看得见的方式告诉我们刑事证据制度的改革已势在必行。刑事证据立法正是在上述背景下以司法改革的方式具体展开的。

　　二、刑事证据立法新趋向

　　从时间历程上来看，证据法发展总体围绕着职权及权利两个基本要素展开，并表现为以下两个发展趋向。

　　（一）公权的角度：由相互配合到权力制约的转变

　　1996年《刑事诉讼法》第7条明确规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。相关证据法律规定贯彻了公检法相互配合的精神。刑事证据法对权力制约的重视与加强具有极为重要的意义。首先，相互制约强调了权力主体之间的平等性。其次，权力制约的普遍性特征能够实现权力之间的无缝衔接。最后，刑事证据中权力制约有利于间接保障犯罪嫌疑人与被告人的人权。

　　（二）私权的角度：由片面追查犯罪到人权保障的加强

　　1996年《刑事诉讼法》规定了司法机关运用证据的权力行为，但对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障问题则只字未提。虽然在规范职权行为中间接涉及到了人权保障问题，但证据制度中应有的人权保障精神仍缺乏直接依据。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》仍以法院权力行使为核心细化相关证据法律规范。如该《解释》第54条第1款规定：人民法院依法向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据，认为必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。该条虽然涉及辩方权利，但辩方权利的行使完全依赖于法院，若法院认为没有必要时，辩方将没有参与证据收集、调取、调查与核实的机会，证据的调查取证完全由法院单方控制。《最高人民检察院刑事诉讼规则》中有关证据制度的法律规定同样延续了上述做法，以检察权便利行使为原则细化检察诉讼行为中的相关证据问题，对于辩方的权利规定亦是通过规范检察机关的职权行为间接涉及的。权力至上与对权威信任的司法传统，使得我国以人权保障为核心构建相关证据法律制度变得极为困难，这在后续的相关司法解释中得到了验证。

　　三、证据种类及其规范性表达

　　证据种类，即法律对证据形式的规定，体现了形式证据观的基本要求。新刑事诉讼法第48条把过去七种刑事证据修改为八种，在以下几个问题上进行了完善：

　　（一）把物证、书证分为两个证据种类加以规定

　　一般来说，物证是以其物质属性或者外部特征来证明案件事实的；书证则以其记载的内容或者表达的思想来发挥证明作用的。因此，在我国证据理论和司法实践中，物证和书证被认为是两种不同的证据种类。1996年刑诉法第42条则将物证书证作为一个证据种类加以规定。虽然实践中有时存在“物证书证同体”的情况，但二者在证据效力、证明方式以及审查程序等方面有着很大差别，并且民事诉讼法和行政诉讼法都一直是把它们作为两种证据种类分别规定的。为了保持三大诉讼法在证据形式上的统一，新刑事诉讼法作出了上述修改。

　　（二）是把“鉴定结论”改为“鉴定意见”

　　新刑事诉讼法吸收了全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中的规定，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。这一修改是对这种证据更准确的定位，因为鉴定结果只是鉴定人个人的认识和判断，表达的也只是鉴定人的个人意见，对整个案件来说，它只是诸多证据中的一种，而不是最终的裁判认定结论。因此，使用“结论”容易产生误解或者误导，所以用“意见”更为恰当，尽管有人提出“鉴定意见”不如“鉴定人意见”提法准确。

　　（三）赋予了“辨认、侦查实验笔录”的证据地位

　　在司法实践中，公安机关移送人民检察院审查起诉的案卷中以及人民检察院移送法院的起诉材料中，往往有辨认笔录或者侦查实验笔录，但由于刑事诉讼法缺乏相应规定，虽然它们对案件事实具有重要证明作用，也经常受到不公正对待，甚至有人否定它们的证据能力。新刑事诉讼法正式承认了它们的证据地位，将之与勘验、检查笔录一道规定为同一种证据类型。

　　（四）增加规定了“电子数据”证据种类

　　电子数据不同于传统的物证、书证、视听资料等证据种类，它主要包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等形式。由于刑事诉讼法没有明确电子数据的证据能力，司法实践中操作不一，有的地区不予认定，有的地区则作为视听资料加以使用，还有的地区则与美国的做法相似，即“类比适用于传统的书写文件”。新刑事诉讼法将电子数据与视听资料规定为同一种证据类型，可以说是司法实践的结果，同时也满足了实践的需要。

　　此外，值得注意的是，对于证据种类，1979年刑事诉讼法强调“证据有下列六种”，1996年刑事诉讼法规定“证据有下列七种”，这被认为是一种“封闭列举式”表述。新刑事诉讼法则采用了“开放列举式”的规定，使用的是“证据包括”，体现了人们对证据的理性认识，意味着证据不仅仅有八种，也意味着随着社会生活和证据制度的发展，将会有新的材料被认定为新的证据种类。

　　四、新证据观念下的事实认定

　　证据和事实是证据制度的两个基本范畴。按照证据裁判原则，证据是事实认定的根据，没有证据，也就没有事实。事实认定存在真假。有学者说事实姓“真”不姓“假”，或者说“事实就是事实，无所谓真假”。在哲学意义上，这是正确的。但具体到诉讼领域，事实是根据证据认定的，由于诉讼双方提供的证据有真假之分，那么，根据证据所认定的事实自然也有真假问题。诸如一些冤错案，其错误基本上都是出在证据使用和事实认定上，而且多属于“从错误的根据出发，得出合乎逻辑的推论”。

　　事实认定是一种理性证明过程。从历史的角度看，人类对事实的认定经历了一个由非理性向理性转变的过程。在“神明裁判”下，“神”会告知人们案件事实真相是什么，这被称为非理性的证明方式；而在证据裁判下，法官则是根据证据并通过推理来确定案件事实的，这被认为是一种理性的证明方式。但在形式证据观下，由于强调证据与案件事实之间形式上的证明关系，对于案件事实的认定更看重形式合理性。

　　五、刑事证据制度的进步与发展

　　1、证据概念和种类的发展和完善

　　证据的概念。我国刑事诉讼法第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”证据的种类。鉴于科学技术的发展，辨认笔录、勘验、检查笔录、侦查实验笔录等诉讼进程中现成的各种材料，起到明显的证据作用，因此，在证据种类中明确加以规定。关于“鉴定结论”证据的称谓，将鉴定结论的名称，修订为“鉴定意见”。

　　2、证明标准更加明确、完善

　　刑诉法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在这一次修改中，在修正案第五十二条中，把上述规定“确实、充分”列为以下几条：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”修正案关于诉讼证明标准的上述规定和要求，在我国刑事诉讼证据的发展史上，还是第一次，它不仅总结了我们自己的经验，而且还吸收了人类证据历史发展中的先进文明的成果，把“排除合理怀疑”的证明标准，第一次写进我国的刑事诉讼法典，应当认为这是一个历史性进步。

　　3、非法证据排除规则的确立

　　世界上任何一个法治国家，确立非法证据排除规则，严格依法办案，都是必须做的一件事，是依法治国的一个重要的条件和里程，只是时间早晚而已。就我国民主与法治的进程而言，确立非法证据排除规则，其历史意义和现实意义更为显现。近年来伴随着非法证据排除规则的确立，在刑诉法的修正案中，对如何解决刑讯问题，已经形成治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系。其内容有三，一是在刑事诉讼法修正案中确立了“不得强迫任何一个公民自证其罪”的原则；二是确立非法证据排除规则；三是实施侦查讯问时的全程同步全面录音、录像。总之，伴随着非法证据排除规则的确立和实施，我国刑事证据制度可以称之谓“有了一个跨越式”的发展，其历史意义不可低估。

　　（1）关于“非法证据”的界定

　　修改后的《刑事诉讼法》将非法证据的范围设定在“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，被害人陈述，”另外还包括不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证。我国的非法证据范围不仅限于侵犯犯罪嫌疑人和被告人权利而取得的证据，还包括“采用暴力、威胁等非法方法取得的证人语言，被害人陈述，”这是中国非法证据排除规则的一大特点。在我国的刑事诉讼中，也存在以殴打、威胁、恐吓等非法方法获取证人证言、被害人陈述的现象，如果不将非法取得的证人证言、被害人陈述纳入到非法证据排除的范围，也有可能造成冤假错案，而且不利于保障证人和被害人的合法权利。

　　新《刑事诉讼法》第54条还规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这些规定与国外的非法证据排除有所区别。国外非法证据的特点之一是不能通过补正的方法使非法证据成为合法证据。我国的以上规定可以适用于形式不合法的证据，非法证据并不完全等同于不合法证据。非法证据是不合法的证据，但不能说不合法的证据就是非法证据，形式不合法的证据并不属于非法证据排除的范围。将形式不合法的证据混同于非法证据，可能冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。在国外，形式上不合法的证据不予采纳并不是非法证据排除的问题，而是证据的可采性问题。

　　（2）审查程序的启动

　　新《刑事诉讼法》第54条规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”根据以上规定，我国非法证据排除主要是由侦查部门、检察部门和法院发现后主动排除的。国外非法证据排除程序的启动需要由被告人申请，然后由法院通过听证后决定是否排除。由于我国刑事诉讼存在律师辩护制度不发达、审前辩方对证据的了解不充分、被告人对法律规定了解有限等问题，被告方不一定能及时准确地提出排除非法证据的请求。因此，对于证据合法性存在疑问的，有关部门不受当事人是否申请的限制，可以主动对证据的合法性进行审查，以保护被告人的合法权益。但需要研究的问题是，在存在非法证据的情况下，如果侦查、起诉和审判部门应当发现而没有发现，或者发现之后没有排除，事后被发现，如何补救？各有关部门应当承担什么责任？

　　新《刑事诉讼法》56条同时规定了“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这条规定不仅赋予了有关诉讼参与人提出排除非法证据的权利，同时规定了其提出线索或者材料的责任。这里的当事人通常应当是被告人。辩护人和诉讼代理人提出排除非法证据的权利也是源自被告人。被害人和证人通常没有提起排除非法证据的需求，而且排除非法证据的后果可能是对被告人有利，而不太可能对被害人和证人有利。国外的非法证据排除规则中只有被告人才有提出排除非法证据的资格，就是因为非法取证行为侵犯了被告人的利益，所以非法证据排除作为补救措施之后果应当有利于被告人，而不是有利于证人或被害人。

　　新《刑事诉讼法》要求被告人在提出排除申请时需要提供相关线索或者证据。这种设置是很合理的，因为被告人在提出申请的同时，也应当履行相应的义务。非法取证的线索或证据范围比较宽，通常应包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容。这样规定并不会增加被告人申请的难度，而是防止被告人滥用申请权。由于刑事司法程序的启动会耗费一定的司法资源，在我国刑事案件不断增多、司法资源日益紧张的情况下，应当防止有些被告人滥用非法证据排除的申请权，造成司法资源的浪费，也可以防止当事人捏造或夸大事实，逃避惩罚。

　　（3）举证责任的分配

　　在举证责任的分配上，新《刑事诉讼法》第57条明确规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。检察院证明的方式有多种，包括向法庭提供讯问笔录、原始讯问录音、录像或者其他证据，必要时提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

　　在证明标准上，新《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”换句话说，控方的举证要达到确实、充分的程度，使法庭确信该证据系合法取得；控方如果不能举证，或者已提供的证据不够确实、充分，则应当承担证据被排除的法律后果。该规定对控方的证明责任提出了很高的要求，如果这一标准能得到严格贯彻执行，将起到很好的排除非法证据的效果。如此严格的证明要求，也可能使公诉方感到很困难，但按照非法证据排除规则的原理，检察院在非法证据排除规则中的证明并不困难，有效的方法是检察院只针对被告方提出的线索和材料进行反证明，例如，被告人提出何时、何地、何人、以何种方法对自己刑讯逼供，检察院只要能够提出反驳意见，证明被告人所宣称的情况不存在或者不合情理，就达到了证明的目的。

　　（4）证明方式问题

　　证明讯问取证过程合法性最好的方法是向法庭提供讯问时的录音、录像。新《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”其中关于讯问中录音录像的要求，可以解决非法证据排除规则的证明问题，还有利于防止非法取证，也可以防止犯罪嫌疑人以自残的方式诬陷侦查人员。

　　（5）侦查人员出庭作证问题

　　新《刑事诉讼法》第57条明确了讯问人员出庭作证问题，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。该规定实际上要求讯问人员出庭作证，对供述取得的合法性予以证明。讯问人员必要时就其执行职务的情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。

　　侦查人员出庭作证是非法证据排除规则得以实施的重要保障。以前非法证据的排除无法顺利进行，侦查人员不出庭作证是关键问题。合法取证的证明仅仅靠侦查机关一纸说明，并不能真正解决问题。侦查人员出庭作证也有利于维护侦查人员的声誉，在司法实践中，侦查人员普遍不愿意作证，即使作证也不愿意承认进行了刑讯逼供等非法取证的行为。如果确实存在刑讯逼供行为，而侦查人员当庭否认，则影响更为恶劣，使被告人更加绝望，加深了对侦查人员，甚至对刑事司法各个部门的敌意。所以，检察院提请侦查人员出庭作证应当辅助以其他的证明手段，特别是讯问时的录像，防止出现在法庭上各执一词、难以判断的结果。

　　4、完善证人、鉴定人出庭制度

　　证人出庭作证制度，刑事诉讼法修正案从三个方面进行规定，一是明确证人出庭作证的范围，刑诉法修正案第一百八十六条明确规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”二是规定了强制出庭的制度，刑诉法修正案第一百八十七条规定，“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”关于强制出庭作证制度中，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的强制到庭作证的义务，这一规定只是对传统的免证特权制度有所吸收，不是对“大义灭亲”制度彻底废除，作证仍是每一个公民的义务，只是免除了被告人配偶、父母、子女的强制到庭的义务。三是规定了对证人作证的保护制度，以及没有正当理由拒绝作证的惩罚措施。刑诉法修正案第六十一条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。”同时，在第六十二条规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

　　有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这些规定都是为了解除证人作证的后顾之忧，以保证证人出庭作证。在解除其后顾之忧的同时，对于应当出庭而拒不到庭作证的，刑诉法修正案除了规定强制到庭外，还在刑诉法修正案第一百八十七条第六款进一步规定，“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”从以上三个方面规定的内容可以看出，刑事诉讼法修正案根据我国当前证人作证难、出庭难的情况，有针对性对证人作证制度作出了比较完善的规定，这些规定已形成了一套科学、完善的证人作证的机制。

　　关于鉴定人出庭问题，刑诉法修正案第一百八十七条明确规定：“鉴定人出庭作证，适用证人出庭作证的规定。”这就是说关于鉴定人出庭难的问题，这一次也作了比较完善的解决。值得一提的是，我国鉴定制度的改革，在这次刑事诉讼法的修改中，不仅完善了鉴定人出庭制度，还吸收和引进了专家证人制度，在刑诉法修正案第一百九十一条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这一规定，也是我国鉴定制度的一个历史性的进步。

　　（作者单位：安徽省滁州市南谯区人民法院）