8月3日,针对贵阳“瓮福机会主义行为”现象,清华大学法学院民法研究中心、清华大学华商研究中心等发起成立了招商引资与长期投资合同保护课题组,并组织召开了首场“招商引资与长期投资合同保护”研讨会。

　　该课题组由中国商法学研究会会长王保树教授担任顾问,中国民法学研究会副会长、清华大学法学院民法研究中心主任崔建远教授担任组长,同时邀请来自全国人大、最高人民法院、最高人民检察院、知名法律院校的专家学者以及资深大律师等8人担任研究员。据悉,这是国内第一个致力于从法学和经济学交叉角度,专门研究民营企业投资地方政府招商引资项目法律问题的研究组织。

　　在当天会议上,主办方公布并诠释了“瓮福机会主义行为”现象及其对法学研究的意义。据介绍,民营企业宏盛化工有限公司2007年受邀在贵州安顺投资7亿元,设厂建成了年产20万吨的合成氨生产线,专门为贵州省大型国企瓮福集团提供合成氨(此前瓮福集团预付了5000万元货款支持宏盛公司设厂建线,双方签订了长期合作合同);2010年9月7日至10月23日因贵州省执行节能减排政策,宏盛公司被强制停电停产47天。随后,瓮福集团以宏盛公司违约为由解除合同,停止收购。宏盛公司由此陷入困境,原定至少生产20年的投资计划全面落空,公司几近变成一堆“破铜烂铁”。而按经济学观点,宏盛公司在安顺的投资设厂即构成“专用性资产”(这种资产一旦投入某一特定的交易关系就会被锁定,要打破既有交易关系,将付出巨大的转置和退出成本,从而产生“套牢”效应)。与之相对,瓮福集团解除合同的行为构成“机会主义行为”(即利用对方“专用性资产”被“套牢”的情况敲诈“准租金”,实现自我利益最大化)。

　　“如何防范和应对“专用性资产”投资带来的“机会主义行为”,完善中国的招商引资法律环境,是法学界和经济学界需要共同合力关注的重大问题。宏盛公司和瓮福集团之间的长期合作合同纠纷,恰恰为此提供了一个很好的案例样本,需要好好研究。”清华大学法学院民法研究中心主任崔建远教授表示,《招商引资与长期投资合同保护》课题组,是一个开放式的研究平台,在学者之外,还需要包括广大律师在内的实务人士,以及国家相关部门的专家共同参与。

　　清华大学华商研究中心副主任刘鹰认为,政府招商引资项目及项下长期投资合同处理的问题,牵涉到诸多方方面面的利益,可谓“牵一发而动全身”,现在需要有一种高度,来衡量其长期的社会和经济的效应。经济学家更多的要考虑招商引资文件及相关承诺的经济影响是什么,而法学家则要考虑这些文件及相关承诺的是否合理、是否公正。因此,经济学家和法学家必须联手,才可以更全面的、更有效地去协调和保护好招商引资中方方面面的利益关系,如私人利益与公共利益、局部利益与整体利益、短期利益与长期利益,等等。课题组的成立,有助于推动法学界和经济学界在招商引资和长期投资合同保护方面的交流和共识。

　　在北京市司法局副局长吴庆宝看来,随着国家节能减排政策的落实,招商引资项目实施过程中,经常会出现停电限产等情形,由此会给长期投资合同双方带来重大影响。如何评价政府停电限产在私法上的法律效果,是长期投资合同的一个核心问题。他表示,首先,政府出台的招商引资文件中的具体权利义务条款,可以视为长期投资合同的一个基础,成为合同的一部分,对招商引资项目中的交易双方和政府具有约束力;政府最好事先就可能发生的节能减排措施作出明示和承诺,让交易双方提前做好风险安排,减少将来的争议。其次,如果意外的、临时的发生了停电限产管制,应视为情势变更,适用合同法关于情势变更原则处理停电限产期间的合同纠纷,而不能单纯以所谓的“违约”为由解除合同,这是长期投资合同的性质和目标决定的。宏盛公司与瓮福集团的长期合作合同纠纷,再次提示我们需要慎重研究长期投资合同中的解除权问题。

　　安徽睿正律师事务所主任安超认为,招商引资中的政府承诺,是一种具体行政行为,具有可诉性。这种承诺,经政府之外的交易双方认可,可以作用长期投资合同的一部分。对于长期投资合同中的机会主义行为,安超表示,法学界可以借鉴经济学的研究成果,通过纵向一体化、完善私人惩罚机制、声誉制裁等方式给予规制。

　　“就目前的情况看,感性投资的多,理性投资的少;前期投入时找律师的少,后期出事了找律师的多;看招商引资政策热热乎乎的比较多,想长远政策风险的比较少。”全国人大财经委法案室主任龚繁荣一语中的。他进一步表示,当前保护长期投资合同的一个有力做法,便是尽量把政府的招商引资条款纳入到长期保护合同条款中,合同尽可能地细化,律师需从法律专业角度帮助投资者避免以上“三少”情况发生。

　　中联重科股份有限公司副总裁兼总法律顾问孙昌军认为,政府招商不等于政府经商。政府招商是一种责任,一种义务,由其承诺或文件产生的是一种行政法性质的责任,解决的是投资者进来以后政府允诺的相应税费、有关拆迁土地等优惠有没有兑现。政府不是要保护具体的业务经营活动,只是承担着招商的责任。但是,正如刘鹰教授所言,政府招商引资项目牵涉到方方面面的各种利益,“牵一发而动全身”,对于其中的纠纷,需要有大局眼光,妥善处理。

　　中国政法大学民商经济法学院符启林教授表示,招商引资问题在深层次上反映出我国政府和市场的界限并不清楚,这不符合中国未来发展趋势。政府招商引资,究竟是民事行为,还是行政行为?如果是行政行为,究竟是抽象行政行为,还是具体行政行为?这些是根本问题,直接决定着利益相关人的权利救济。

　　中国是大陆法系国家,立法区分公法与私法。在这样的大法治背景下考察政府和市场的关系,非常重要。最高法院应用法学研究所副所长范明志指出,政府招商引资实际上是政企不分的延续,是用计划经济的思维来管理市场的表现。这种管理带来的负面问题,便是政府行为法律性质的界定复杂,给招商项目交易双方带来了诸多法律风险。

　　最高检察院民事行政检察厅检察官孙加瑞博士认为,很多招商引资都是承诺给予优惠的,这些优惠是否会形成企业之间的一些不平等待遇,也是需要考虑的。到地方去搞长期投资,开厂建线的,许多都是为了长时期的特定的交易而去的。这种合同的履行可能长达几年,十几年,甚至几十年。在这个过程中,遇到政府包括节能减排在内的行政性生产管制,是难免的。目前,在我国的司法实践中,对于政府政策性管制行为,由于被管制企业是没法避免的,基本上是当做不可抗力来处理。宏盛公司被行政强制停电限产,导致一段时间暂时不能向瓮福集团供货,就属于不可抗力,可以免除其违约责任。不过,在认可政府管制属于不可抗力,可以免责的情形下,也要注意防止不可抗力条款被滥用。