【案情】

　　2012年8月15日，无业青年廖某正在街上四处闲逛，当行至某小区楼下时，看到独自玩耍的六岁男孩李某的脖颈上戴着一条明晃晃的金项链（价值7000元人民币）。廖某顿时心生贪念，上前去与李某聊天，对他进行言语诱惑，并以一包巧克力换得李的项链。后案发，廖某被起诉至法院。

　　【分歧】

　　对于廖某的行为该如何定罪，存在较大的分歧，主要有两种意见：

　　一种意见认为廖某以非法占有为目的，采取欺骗的手段，使被害人在认识上产生错觉，以致其“自愿”将自己的财物交出，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

　　另一种意见认为廖某以非法占有为目的，采取不为被害人监护人所知晓的手段，秘密窃取未成年人的财物，应认定为盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　第一，李某作为年仅6岁的无民事行为能力人，心智不全，不具备正确判断廖某行为性质的能力，也不具有对自己重大产物的处分能力和权限，需要由其监护人代为执行，因此，李某根本不能成为诈骗罪的犯罪对象。

　　第二，盗窃罪在实践中属于夺取型犯罪，一般表现为以非法占有为目的秘密窃取较大金额的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。但是“秘密窃取”作为一种行为方式并非是盗窃罪必要的犯罪构成要件，而在有些特殊的情况下行为人非通过秘密手段盗得财物的行为，仍可成立盗窃罪，比如通过以隐蔽的手段欺骗方式取得财产的行为。

　　第三，由于李某无民事行为能力，对金项链无处分能力和处理权限，此时李某只是廖某的犯罪工具。廖某通过秘密的骗取幼儿的方式取得金项链，应当认定为盗窃罪，构成盗窃罪的间接正犯。

　　综上，廖某从无民事行为能力人李某手中骗得金项链的行为，是以非法占有为目的的，秘密避开李某监护人的手段取得的，应认定为盗窃罪。

　　（作者单位：江西省南丰县人民法院）