案情

　　犯罪嫌疑人刘某1993年调入某国有企业工作，1995年12月作为国有企业的派驻人员到该国有企业出资的某电梯制造有限公司（国有企业与日方成立的合资企业）进行公司筹建工作，公司成立后先后被任命为该电梯制造有限公司上海分公司、北京分公司、沈阳分公司经理。在担任北京分公司经理期间，刘某利用职务便利，伙同营业主管张某以支付相关单位决策人、经办人回扣的名义，向申请个人代理费，趁机高报低支或虚构名目，骗取并侵吞人民币现金共计126万余元。2012年刘某因涉嫌贪污罪被检察机关立案侦查。

　　分歧

　　根据我国刑法第九十三条第二款，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论，学界通常将此类国家工作人员称为“受委派”型国家工作人员。本案争议的焦点在于刘某是否属于此类人员。

　　第一种观点认为，刘某是在电梯制造有限公司工作一段时间后才被该公司任命为北京分公司经理的，虽然前期刘某受委派到电梯制造有限公司工作，但是后来其担任北京分公司经理系由电梯制造有限公司任命，也即是刘某职务不是由国有公司任命，因此不是“受委派”，不属于刑法第九十三条规定的“以国家工作人员论”的情形。刘某应当认定为职务侵占罪。

　　第二种观点认为，刘某是否为国家工作人员，只需判断其是否从事公务即可。刘某任北京分公司经理期间，利用职务便利，侵吞公司财产，符合贪污罪的客观要件；且经理具有组织、领导、监督、管理国有财产的职责，符合“从事公务”的国家工作人员的本质属性，应当构成贪污罪。

　　评析

　　目前就“国家工作人员”的认定标准，实务界与学界大致有三个观点：一是身份说，认为贪污贿赂罪属于职务犯罪，国家工作人员的判定应当以具备国家工作人员的身份为依据。二是公务说，认为“从事公务”是国家工作人员的本质特征，不管具备何种身份，“从事公务”就应认定是国家工作人员。三是折衷说，认为在国家工作人员界定问题上，“身份”和“公务”是紧密相连的有机整体，必须把“身份”和“公务”两者有机结合起来理解国家工作人员范围。

　　笔者认为，上述三种观点各有一定的优点，又都存在一定的缺陷，因此在界定国家工作人员时不能在任何情况下绝对地用唯一一种判断标准。由于“从事公务”难以明晰，对于在国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等单位的工作人员，一般国家干部身份比较明确，采用“身份说”便于司法工作人员判断。在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的工作人员，宜考虑“折衷说”，除需考量其是否受国有公司、企业、事业单位委派外，还需考量行为人是否从事监督、管理国有财产活动，而委派的形式可以是多种多样的。对于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中不具备国家干部身份的工作人员，宜采用“公务说”，考察其履行职责行为是否依据“法律”，是否具有国家性。

　　本案中，刘某被委派到电梯制造有限公司工作后，被该公司任命为分公司经理，是否能认定为国家工作人员，是一个需要继续探讨分析的问题。　

　　1、刘某是否属于“二次委派”

　　所谓“二次委派”，即在经被国有公司、企业委派到非国有公司、企业工作后，又被非国有公司、企业委派到由该非国有公司、企业出资的其他非国有公司、企业工作。“二次委派”的委派单位是国有公司、企业出资的非国有公司、企业，被委派单位是该非国有公司、企业出资的另一家非国有公司、企业，委派单位和被委派单位是两家独立的具备法人资格的公司、企业。

　　关于“二次委派”人员是否属于国家工作人员是个存在争议的问题，一种观点认为，二次委派的委派主体是非国有公司、企业，因此不得将受委派的人员认定为国家工作人员。另一种观点认为，如果二次派遣是经过原国有单位批准或者同意的，应视为原国有单位的委派；如果原国有单位对其第二次派遣并不知情或者根本不同意的，则被派遣者的身份应视为已经改变，不能再以国家工作人员论。实践中一般认为虽然被委派单位具有国有财产成分，但国有资本若未直接持有公司股份，不能认定为国有控股、参股公司，若将被二次委派人员视为国家工作人员，则打击面过大，因此不予以认定。

　　在本案中，刘某被委派到电梯制造有限公司北京分公司工作，北京分公司与电梯制造有限公司是分公司与总公司的关系。根据《中华人民共和国登记管理条例》第三十九条，“分公司是公司在其所在地外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有法人资格”，可见分公司没有独立的法律地位。从分公司与总公司的关系看，分公司没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表中；分公司不独立承担民事责任；分公司不是公司，它的设立不须依照公司设立程序，只要在履行简单地登记和营业手续后即可成立；分公司没有自己的章程，没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关；分公司名称，只要在总公司名称后加上分公司字样即可。

　　2、刘某能否认定为国家工作人员

　　刘某被国有公司委派到电梯制造有限公司从事公司筹建工作，在公司筹建完成后，刘某被电梯制造有限公司任命为分公司经理，刘某在受国有公司委派后职务发生了变更。一般认为，“委派”的内容应当是明确的，即委派人员的职权范围应当是明确的。委派后职务的变更意味着职务来源发生变化，由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用，受委派人员转变为对所在企业负责，因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。国有公司、企业委派人员到非国有公司、企业在特定职位上从事公务，岗位和职权范围的特定是为了方便国有公司、企业监督、管理国有财产，委派人员代表的是国有公司、企业的利益，一旦由非国有公司、企业任命为其他职务，只要国有公司企业认可或者默许，其便不再代表国有公司、企业，从而失去国家工作人员的身份。

　　但是不能对委派后职务发生变更的人员一概认定为非国家工作人员。存在两种例外情形，一是委派人员职务的变化是国有公司、企业决定的；二是委派人员职务的变化是非国有公司、企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的。第一种情形其实是国有公司、企业对委派人员在非国有公司、企业工作的新的安排，是重新委派的体现。第二种情形认定为国家工作人员的依据是2010年“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应 用法律若干问题的意见》第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，对刘某任电梯制造有限公司北京分公司经理是否属于国家工作人员，仍需具体情况具体分析，若其任命仅是非国有公司管理层基于企业经营的管理行为，则应认定为非国家工作人员，但其任命是电梯制造有限公司负有管理、监督国有资产职责的组织做出，则应认定为国家工作人员，从而构成贪污罪。

　　（作者单位：北京市东城区人民检察院）