【案情】

　　被告人李某担任江西省宜丰县某村第四村民小组出纳员，负责保管该组的土地征用补偿款。2009年8月25日、9月14日，被告人李某在其丈夫卢某的要求下，分别挪用保管的土地征用补偿款3万元、1万元给被告人卢某，用于被告人卢某参加工程招投标和支付工程采购费用。2012年5月16日，被告人李某、卢某将挪用的土地征用补偿款4万元全部归还。

　　【分歧】

　　在审理过程中，对二被告人的行为构成共同犯罪没有争议，但对其行为应如何定性却出现分歧。

　　第一种意见认为，李某利用其担任村民小组出纳的职务便利，将自己保管的征地补偿费用4万元挪给丈夫卢某使用，其行为符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（以下简称《解释》）规定，构成挪用公款罪。

　　第二种意见认为，二被告人的行为构成挪用资金罪。对于村民小组是不是基层组织、村小组干部是不是基层组织人员并无明确规定，土地补偿款如何分配、保管与发放均属于本村小组内部事务，不具有行政管理的公务性质。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见，要正确界定村小组出纳李某行为的性质，就必须明确：被告人李某的主体身份是否属于村基层组织人员，在履行特定行为时是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，若是，应当以国家工作人员论。

　　1、从李某的犯罪主体身份看，村民小组是村民委员会的组成部分，李某作为村小组出纳，属于村小组干部组成人员，应属村基层组织人员。村民小组是依据《村民委员会组织法》第十条的规定分设的，是村民委员会的派生机构，属于村民委员会的一个组成部分。《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”，主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社等掌管村经济活动组织的人员，但并非仅限于这些组织的人员。我国农村的基层组织比较多，还包括治保会、团支部、民兵连、村民小组和各种协会等。在实际工作中，村委会往往将自己负责的部分事务分配给各村民小组，由小组长负责落实。此时，村民小组承担了村民委员会的部分责任，村小组干部如组长、会计、出纳等当然也就属于“村基层组织人员”。

　　2、从李某的犯罪客观行为特征看，李某作为村民小组出纳在协助基层人民政府从事行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。《解释》明确了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七类有关行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。以国家工作人员论的人员来说，也应当以是否从事公务作为能否将其以国家工作人员论的标准，而不能随意扩大范围。根据村委会组织法的规定，乡镇基层人民政府对村民委员会的工作给与指导、支持和帮助，村委会协助基层人民政府开展工作，这说明村民委员会等村基层组织人员有协助人民政府从事公务的权力。刑法第九十三条规定的公务显然是指国家事务，而不包括集体事务。因此在认定其所从事的公务的性质时，要具体问题具体分析，防止任意扩大公务范围的倾向。实践中在处理涉及村委会等村基层组织人员利用职务之便的违法犯罪活动时所产生的不同认识，往往就是因为对其所从事的公务活动的性质理解不一。特别要注意从行为人所从事的公务性质、内容、来源进行区分，防止把这些人员从事的本村的公共事务的管理认定为协助政府从事公务，从而不当地扩大公务的范围。《解释》列举的村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的七项行政管理事务正是“从事公务”的具体表现。

　　3、从李某犯罪行为侵犯的客体看，本案中，被征用的土地属于李某所在村民小组所有，因而国家直接将征用土地补偿款发放给李某所在的村民小组，没有发放给村民小组所属的村民委员会。在未发给各村民以前，土地征用补偿款的性质仍然属于国有财产，政府有关部门有权对征用土地补偿款的分配和使用情况进行监督，李某只是有义务协助政府从事土地补偿款的管理工作，其挪用行为侵犯的是国有财产的所有权。

（作者单位：江西省宜丰县人民法院）