【案情】

　　2011年6月13日，贾政跟往常一样乘坐公交车伺机扒窃，当看到车上有一个妇女正在闭目休憩时，随即向其靠拢并用手拉开挎包拉链，在用镊子从挎包中夹钱包时被人发现，当场抓获。

　　【分歧】

　　2011年2月25日，《刑法修正案（八）》第39条规定，将刑法第264条修改为：”盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。“至此，扒窃行为被直接纳入刑法处罚范围。对于该案中，扒窃未遂是否构成盗窃存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，贾政的扒窃行为尚未实施完毕，属盗窃未遂，根据相关司法解释的规定，只有情节严重的盗窃未遂才应追究刑事责任，扒窃属于盗窃的一种，该规定自然同样适用于扒窃，因此贾政的扒窃行为不构成盗窃罪，不应定罪处罚。

　　第二种意见认为，依据刑法修正案(八)之规定可知，扒窃即入刑。无论既遂与否，都该以盗窃罪论处。贾政实施了扒窃行为即构成盗窃罪(未遂)，但可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，从社会危害性上讲，将扒窃纳入犯罪圈具有实质合理性。与普通的盗窃行为相比，扒窃行为不仅具有剥夺被害人财产所有权的特征，还呈现出惯窃、结伙扒窃、使用专业工具甚至凶器进行辅助等特点，不仅如此，扒窃行为还具有转化为抢夺、抢劫、杀人等恶性犯罪的抽象危险性。因此，立足于扒窃行为对人民生命财产与社会和谐稳定的严重破坏作用，有必要将扒窃直接规定为犯罪。刑法修正案(八)将扒窃、携带凶器盗窃等几种危害较重的情况从普通盗窃行为中分离出来，无论数额多少，均认定为盗窃罪，这一立法动向适当扩大了盗窃罪的处罚范围，是对以往我国刑事立法普遍存在的“厉而不严”弊端在某种程度上的纠偏，从而有利于实现刑法的法益保护机能。

　　其次，从刑法谦抑性上说，扒窃入刑并不意味着所有扒窃行为无一例外都要定罪处刑。所谓谦抑性，是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而只有在不得已才使用刑罚的场合作为其对象。尽管扒窃行为已经被规定为一种犯罪类型，但对于扒窃数额微小、因为生活困难而扒窃且数额不大的初犯、偶犯等缺乏处罚必要性的情况，可以根据刑法第十三条之规定，“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

　　同时，根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。“从上述解释规定看,盗窃未遂如果未达到情节严重程度,不应当定罪处罚。扒窃属于盗窃的一种,该规定同样适用于扒窃。

　　综上所述，本案中贾政的行为显然属于扒窃未遂，且属惯犯，应以盗窃罪论处。

　　（作者单位：江西省资溪县人民法院）