容留卖淫罪的设立，为打击容留他人卖淫行为，遏制卖淫、嫖娼丑恶现象的泛滥，净化社会风气，维护社会治安管理秩序提供了强有力的法律武器。但至今没有出台相应的司法解释规范该罪名量刑及相关认定情节，从而造成了该罪名在审判实践中出现了一些争议。

　　一、容留卖淫罪与组织卖淫罪的区分

　　在司法实践中，最容易与容留卖淫罪产生混淆的是组织卖淫罪。刑法对组织卖淫罪和容留卖淫罪分别规定了不同的刑罚，组织卖淫罪的刑罚重于容留卖淫罪，由于刑法立法规定较为笼统，导致在司法实践中不易区分。若没有严格区分两罪，将组织卖淫罪定为容留卖淫罪，或者将容留卖淫罪定为组织卖淫罪，都将使处罚失之平衡。

　　刘某开有一家浴室，为牟取非法利益，容留多名女子在其浴室内从事卖淫活动，所得嫖资以三七分成的方式每月结算，并在浴室内安装了报警器以逃避公安机关的打击，后由于别人举报被查获。本案认定为组织卖淫罪还是容留卖淫罪，存有分歧。

　　要对上述案例进行准确定性，首先需对相关罪名的特征及区分加以明确。组织卖淫罪的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。招募，是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。雇佣，是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。引诱，是指以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。以上五种手段，可以是同时交叉使用，也可以是只使用其中一种或者数种，都不影响组织卖淫罪的成立。容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为，行为人不对卖淫人员进行控制和管理，没有形成卖淫组织。不同于作为组织卖淫罪五种手段之一的“容留”，容留卖淫罪的容留更多体现了一种便利性。根据两罪的行为特征不难看出二者的根本区别在于是否具有一定的组织性，而“组织性”又体现在卖淫组织的建立、对卖淫者进行管理、组织、安排卖淫活动三个方面，即是否发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫人员纠集、控制起来，管理、安排卖淫人员进行卖淫。

　　据此分析上述案例，笔者认为应当认定为容留卖淫罪。首先，刘某对具体的卖淫活动缺乏有效的组织安排，即卖淫人员与嫖客间是否达成卖淫协议，不取决于刘某，系卖淫人员自行与嫖客协商。其次，刘某对卖淫人员缺乏有效的管理，即其与卖淫人员之间缺少雇佣合同，对卖淫人员进行人身控制表现不强。最后，应当在具体案件中，对体现组织性、控制性的行为进行具体分析，当案件中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，就不能以组织卖淫罪定罪处罚，而以容留卖淫罪追究其刑事责任更为妥当。上述案例中刘某容留他人卖淫的行为更多的是为卖淫人员提供场所等便利，组织性、控制性并不强，且该案社会危害性与其他卖淫集团相比也未达到组织卖淫罪的严重程度，因此该案认定为容留卖淫罪较为合适。

　　二、容留卖淫罪犯罪情节的认定

　　（一）对据以认定犯罪情节证据的审查

　　在容留卖淫案件中，公安机关能够侦查到的证据大多为被告人的供述、卖淫嫖娼人员的证言等主观证据，而客观证据相对难以取得，因此对主观证据的审查尤为重要。在被告人不认罪案件中，证人证言将成为定罪量刑的主要甚至唯一依据。而在有的案件中，被告人对相关卖淫嫖娼人员的证言不予认可，并要求证人出庭。在这种情况下，涉及到证人出庭作证的问题。由于容留卖淫犯罪的特殊性，证人多为卖淫嫖娼人员，其具有较强的流动性，通知其出庭难度较大，且即使可以通知到，相关人员多不愿意出庭作证。鉴于此，笔者有两点建议：第一，根据已侦查到的主观证据及时固定重要客观证据。如可根据卖淫人员的证言调取卖淫次数书面记录等客观证据，并让相关人员对客观证据予以确认，以此避免被告人翻供、证人推翻证言等情况出现时的被动局面。第二，在对卖淫嫖娼人员进行行政处罚时告知其有作证的义务，并将刑事诉讼法及司法解释对于证人出庭作证的规定予以告知，保证法院审理案件需要证人出庭时相关工作的顺畅。

　　（二）犯罪情节的认定

　　容留卖淫的人次是该罪名主要的犯罪情节，因此如何认定容留卖淫的人次对量刑尤为重要。司法实务中对卖淫事实的认定情形，大致有以下两种：一是被公安机关当场查获的。这种情况下可以收集到卖淫嫖娼人员的证言及被告人的供述，甚至在收费电脑或相关书证中查到的有关卖淫次数的记载，有这些证据证明的卖淫事实，在司法实践中并无争议，在此不赘述。二是没有被当场查获，没有收集到嫖客的证言，案卷中有卖淫人员的证言，证实自己在具体的时间段大致的卖淫次数，被告人或者承认或者抵赖，由卖淫人员或者被告人记载的并由公安机关依法扣押的有关卖淫次数的相关书证证实了具体的卖淫次数。笔者认为，在这种情况下是否能够认定卖淫次数不能一概而论。首先，在没有嫖客的证人证言的情况下，其他证据如果确实充分，也可以认定。其次，由卖淫女或者被告人自行记载的有关卖淫次数的相关书证，且各自记载的书证能得到对方记录内容的印证，或者得到对方言辞证据的印证，结合其他证据，排除其他可能，可以作为定案的依据，认定具体的卖淫次数。

　　三、容留卖淫罪的量刑

　　（一）存在的问题　

　　1、法定刑过高、幅度过大

　　从《刑法》第359 条第1款的规定来看，容留他人卖淫罪一般情节的基本犯处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，“情节严重的”，最高可判处十五年有期徒刑，如此规定存在分档过粗的缺陷。而在法定刑内如何根据具体的犯罪情节，选择恰当的刑罚，《刑法》未作明确规定，刑罚适用标准过于宽泛，容易导致基本相同的容留他人卖淫犯罪事实在不同的法院之间判处的刑罚差异较大。另外，对比其他犯罪的基本犯法定刑，容留卖淫罪的法定刑有过高之嫌。

　　2、何为“情节严重”未予明确　

　　《刑法》对第359条第1款法定刑升格条件的“情节严重”没有作具体描述，又没有出台相应的司法解释，造成了法定量刑标准不明确。司法实践中，产生了执法不统一的现象。目前，多个地方的高级人民法院根据本地区的情况对“情节严重”进行了规定，但仍然容易出现司法适用的混乱局面。

　　3、据以量刑的标准过于单调

　　根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，对容留卖淫罪追诉条件不仅限于容留卖淫的人次，还包括容留已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的及被容留患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病的等情况，因此在对容留卖淫罪进行量刑时不应仅将卖淫人次作为量刑的唯一标准，但在审判实践中，将卖淫人次作为唯一审判标准的情况较为普遍。

　　（二）相关建议

　　1、降低容留卖淫罪基本犯法定刑及最高法定刑

　　笔者建议将容留卖淫罪基本犯法定刑由五年以下有期徒刑改为三年以下有期徒刑。对此可以比较故意伤害罪或敲诈勒索罪，该两种罪名不论是对法意的侵害还是社会危害程度，显然要高于容留卖淫的危害，故可以考虑降低基本犯法定刑。此外，还可以考虑降低该罪的最高法定刑，将最高法定刑限制在十年以下有期徒刑。因为司法实践中因犯容留卖淫罪被处以十年以上有期徒刑的案例极少，且如行为人行为恶劣到如此地步，极有可能其已触犯组织、强迫卖淫等罪名，可受到其他相关罪名的制裁。

　　2、将容留卖淫罪纳入量刑规范化试点罪名

　　容留卖淫罪法定刑幅度较大，且该罪与盗窃罪等罪名类似，可量化因素较多，因此可以考虑将该罪名纳入量刑规范化试点工作，明确起点刑、基准刑的调节以及情节严重的标准，以达到量刑平衡的目的。另外，对该罪的罚金刑也应当进行规范，笔者建议对罚金刑在设定上下限额的情况下，可以考虑加大罚金刑的力度，因为大多数容留卖淫犯罪的不法分子目的是为了牟利，加大罚金刑的力度可以起到较好的震慑作用，使其丧失犯罪动机。

　　3、定罪、量刑标准应当全面

　　公安机关应当依据相关追诉标准的规定，不应仅将容留卖淫的人次作为是否立案侦查的唯一标准，还应当全面考虑行为人的其他违法、犯罪情节，如行为人具有容留已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫等情节的，则不要求人次的限制即可立案追诉。而检察机关、法院在审查案件时，也应当全面把握案件情节，全面考虑容留卖淫罪的定罪、量刑因素。

　　（单位：江苏省太仓市人民法院）