去年以来，笔者所在的基层法院先后接到了县土地、规划部门对违法建筑强制拆除的申请，请求法院对非法建筑依法强制拆除。对此，笔者认为：强制拆除非法建筑的非诉行政执行案件自2012年1月1日《行政强制法》生效开始起，人民法院即不再执行。主要理由是：

　　一、法律没有明确规定法院是强制拆除非法建筑的实施主体

　　我国《行政强制法》于2011年6月30日第十一届全国人大常委会第4次会议通过，并于2012年1月1日起施行。这是我国继《行政诉讼法》、《行政处罚法》之后，又一部规范行政权力运行的重要法律。《行政强制法》从1988年起草到2011年6月30日通过，经过了23年，四次易稿修改，五次审议，终获通过。可见国家对拿捏行政机关权力的尺度相当慎重，每一次审议未通过，然后修改都有侧重点。四审稿对三审稿最大的修改在于，强制拆除法院的退位。三审稿规定“对违法建筑、设施等需要强制拆除的，应当遵守下列规定：由行政机关公告，限期当事人自行拆除，经当事人同意，行政机关可以委托没有利害关系的其它组织代履行，当事人逾期不拆除的，除法律另有规定外，由行政机关依法申请人民法院强制执行。”四审稿则取消了由行政机关依法申请人民法院强制执行拆除，直接规定为“对违法建筑物设施等需要强制拆除的，应由行政机关予以公告，限当事人自行拆除，当事人逾期不拆除的，行政机关可以依法拆除。”

　　这一修改在2011年4月份成为各大媒体报道的热点。参与修订的北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安对众多媒体解释了修改的目的：四审稿修改将强制拆违由行政机关依法执行而非法院执行，是因为法院是很多老百姓面对社会不公时最后一道防线，将法院推到第一线上，如果不慎做出错误的审判结果，那么老百姓将对此失去信任，甚至连申诉的机会都没有了，因此四审稿的修改是结合实际的。与此相关的还有五审稿对四审稿的修改，将“行政机关向法院申请强制执行的案件裁定执行的，由法院执行”这一规定删除。我认为这一规定的删除让法院对行政机关的行政处罚决定司法审查后作出了准予执行裁定的，可以交由行政机关具体实施。也说明法律规定可以或应当申请法院强制执行的案件，到底由法院还是行政机关实施，尚处于改革探索中。

　　二、对《行政强制法》第44条应做正确的理解

　　笔者认为，对《行政强制法》第44条应理解为：1、该法所说的“强制拆除”应不同于征收拆除；2、《行政强制法》所讲的“违法建筑”是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规，非法占用土地、未取得准建证、规划许可证、临时建设工程许可证等的一种或几种，以及擅自建筑建筑物；3、对违法建筑物、构筑物、设施强拆前，相关主管行政机关必须经过公告，限期当事人自行拆除；4、经过公告当事人仍不拆除的，行政机关以使用强制拆除的手段直接予以拆除，这里使用“可以”而不是“应当”，可能考虑到“强拆”在当今中国追求“和谐稳定”的大环境下，对违法建筑硬性规定一律采取拆除措施则脱离实际、也无必要，法院也被排除在拆违的实施者之外。

　　规定强拆违建法院退位的法律主要还有《城乡规划法》第68条的规定，“城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该条规定也赋予了行政机关对违反《城乡规划法》的违法建筑物强制拆除权。所以，无论是依据《行政强制法》还是《城乡规划法》拆除违法的建筑物、构筑物、设施的强制拆除权均属于建设工程所在地县级以上人民政府及其部门的法定职权，县级以上政府可以责成规划、土地、建设、城管等相关部门具体实施强制拆除的法定职权，人民法院不再予以执行。

　　三、对两部法律相互冲突的规定，应适用新法优于旧法的原则去理解

　　也许有人认为，《土地管理法》第83条规定可以申请法院执行拆除违法占地的违法建筑。该条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除，对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉，期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

　　笔者认为，《立法法》规定了法律冲突的适用原则。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自制条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。这一规定确立了法律适用的一项基本原则，即特别规定优于一般规定、新法优于旧法原则。《行政强制法》和《土地管理法》均为全国人民代表大会常务委员会制定，前者为新法，后者为旧法，依据《立法法》的规定，《行政强制法》的效力优于《土地管理法》。因此，国土部门在《行政强制法》施行之后自己具有强制拆除违法建筑的职权，它不能选择向人民法院申请强制拆除违法建筑。《行政强制法》第44条的规定与《土地管理法》第83条的规定有冲突，应适用新法优于旧法的规定。同时建议，在《土地管理法》修订时进行修改。此外，笔者还认为，如果行政主管部门对违法行为还有罚款的处罚，因罚款是另一种处罚行为，则不受《行政强制法》第44条和《城乡规划法》第68条的影响，人民法院仍应予以执行。

　　四、建筑行政主管部门依法实施强制拆除较法院有利

　　基层法院人员少、任务重是当前一个不可否认的客观事实，执行机构更是压力巨大。在当今和谐稳定压倒一切和网络舆情“见官就骂”的工作环境中，执行工作的性质决定了在这个大环境中尤为艰难。而中国“大政府、小法院”的体制格局中，地方政府所掌握的力量是法院不能相比的。制止和拆除违建本身即是土地、规划、城管等部门的份内职责，在行政强制法实行以前，强制拆除非法建筑由法院执行。而现实情况是，违建的责任管理机关无拆违压力，大不了走走程序、下发处罚决定，转到法院后则自己一身轻松，不予支持、不予配合。由于上述原因，违建开始动工、打地基、砌墙时，管理机关制止不力或碍于情面不管不问，或收些罚款，坐等非法建筑一层层盖起来，浇灌成型，执法成本、拆除难度陡然加大后再移送法院。此类案件申请到法院后难以执行，法院面临的困难重重。恕直言，如《行政强制法》沿用老路，则仅大量的拆违案件就可将法院压垮。立法的修改，可能考虑到这个问题，增加了行政管理机关的权和责，从源头上制止小产权等违法建筑的泛滥。

　　（作者单位：河南省南阳市南召县人民法院）