案情简介:

　　2003年4月，张某以自家楼房作为抵押，向某银行申请借款100000元并办理相关抵押登记手续，登记机关出具了他项权证等由某银行收执。后张某未如约归还借款，某银行诉至法院，请求判令张某归还所欠借款本息。法院经审理作出被告张某向某银行归还所欠借款本息的判决。张某不服提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。该金融借款纠纷案于2009年6月发生法律效力，至今张某尚未按该案判决书规定履行还款义务，某银行也未提出强制执行申请。2012年6月，张某以该案在法定的申请执行期限内某银行未申请强制执行，主债权消灭，抵押权业已消灭为由诉至法院，请求判令某银行将抵押房屋的他项权证等归还张某。

　　法院审理：

　　张某与某银行的金融借款纠纷案，一、二审法院作出的判决书已于2009年6月发生法律效力，张某应按该生效判决履行其还款义务。某银行在申请执行时效期间内未申请执行，仅发生债权强制执行权消灭的后果，债权本身并不消灭，主债权存在，抵押权存在，因此某银行持有他项权证合法有据。张某的诉请依法无据，判决驳回其诉讼请求。张某不服提起上诉，二审法院经审理认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

　　法理评析：

　　本案的焦点在于，当主债权丧失国家强制执行力，物上抵押权是否消灭？

　　抵押权的消灭与抵押权的丧失不同。前者是指抵押权永远不存在，彻底灭失。抵押权作为担保物权之一种，其设立、消灭均须由法定。根据物权法、担保法的有关规定，抵押权的消灭一般基于以下情况：1、主债权消灭；2、担保物权实现；3、债权人放弃担保物权；4、其他情形（因丧失对担保财产的占有而消灭、因另行提供担保而消灭等）。而后者是指过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失了抵押权受法院保护的权利即胜诉权，其权利本身并没有消灭。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。显然本案不符合抵押权消灭的情形。

　　《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押也消灭”，故抵押权与主债权同时存在，抵押权对其所担保的债权而言无期限，其作为担保物权在债权仍存续的情况下不存在单独消灭的理由。另外，根据相关法律规定，抵押权的实现方式有协商变卖或申请强制执行，即当事人自救主义和司法救济主义的结合。但这是抵押权的实现方式，并不决定抵押权本身的存亡。

　　综上，即使主债权丧失国家强制执行力的保护，该主债权的物上抵押权本身并不消灭，因而本案抵押权人即某银行占有他项权证有理有据。

　　（作者单位：广西南宁市上林县人民法院）