我国对被害人过错责任的关注还处于“初级阶段”。最高人民法院决定施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》在故意伤害罪中有对被害人过错确认为减轻被告人基准刑量刑的情节，各省份也制定了相应的实施细则，如辽宁省《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则（试行）》量刑的总则中也细化了被害人过错为“直接责任与一定责任或者明显过错与一般过错”，但仍不够系统，在判断标准上更是没有明确，导致实践中认定不均衡的现状。因此，准确判定被害人过错必须通过研究细化被害人过错责任、影响被害人过错责任大小的因素以及认定被害人过错的方法，这将对定罪量刑和完善刑法理论体系具有意义。

　　一、被害人过错责任概述

　　被害人过错责任是指，被害人出于主观上的故意或者过失，其所实施的行为足以诱发犯罪人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度，而对犯罪人的犯罪所应当承担的原因及结果责任。这种责任虽然不会受刑法的惩罚，但却是对犯罪人主观恶性和人身危险性、社会危害性评价的标准之一。其主要特征如下：

　　第一，该种责任通过被害人自身的具体行为得以体现，具有客观性。被害人过错作为一种客观事实，在实际中往往是先有过错行为，再引发犯罪。比如，行人不顾交通规则，横穿马路，致使自己发生交通意外。此时被害人的行为就成为了犯罪诱因。

　　第二，该种责任不是刑事责任。被害人的过错行为本身可能会违反道德准则，违反社会公序良俗，有时也可能违反行政法规，但其并不是犯罪行为。

　　第三，该种责任的特定性。被害人过错行为是由被害人自身出于主观上的故意或者过失所实施的不当行为。其主体是被害人，他人无法替代。而且所实施的不当行为对犯罪人的犯罪行为有明显的诱发、激化作用。

　　第四，被害人过错与危害结果之间因果关系的复杂性。在此类案件中，被害人过错与危害结果之间的因果关系往往非常复杂。在众多的刑事案件中，有被害人的诱因性过错事实引起被告人犯罪行为的实施，有被害人的侵害性行为激发矛盾等等。被告人在一个刑事案件中实施了犯罪行为，如果有多名被害人和被告人，则被害人过错与危害结果因果关系的复杂性将得以充分体现。

　　二、被害人过错责任的成立要件

　　认定被害人存在“过错责任” 司法实践中现在尚没有一种标准和认定依据，有必要在理论上进行讨论，即构建“被害人过错责任成立要件”：

　　第一，从主观上来讲，被害人应该存在故意或者过失的过错。被害人在被害前的行为若是构成犯罪的，自然具备“故意或者重大过失”的罪过条件；对于其被害前非犯罪行为，笔者认为，也要具备主观上的“罪过条件”，即：被害人被害前的行为主观上具有相当的过错，具有强烈的可责性。从反面论证，若是被害人被害前的行为不是出于主观上的“罪过”，而是基于其他合法、至少是不违法的原因导致被害的，那么这就超出了这里我们讨论的“被害人过错”的犯罪，换句话说，如果，被害人被害前主观上没有“罪过”，就没有“被害人责任”一说。

　　第二，客观上，被害人在其主观上“罪过”的支配下，实施了足以引起加害人进行犯罪的行为。换言之，被害人在被害前，客观上确实以作为或者不作为的方式实施了相关的违法犯罪、或者严重违反道德的行为，这种行为足以引起加害人实行犯罪。当然，被害人被害前的行为够不够成犯罪、是否严重的违反法律法规以及道德，应该由法院组成专门的认定委员会予以认定，不能任凭加害人从自身的角度进行辩护。

　　第三，被害人在被害前的过错行为与加害人的犯罪行为存在直接的因果关系，这是认定被害人过错责任的最终依据。在刑法中，因果关系是罪与罚所必须考虑的问题，没有因果关系，必然就没有刑罚，当然，具备因果关系不一定绝对的要科刑。在认定被害人过错责任中也是一样，加害人的犯罪行为必须是被害人的“过错责任”所引起，二者之间的行为必须存在直接的因果关系。

　　三、引入被害人过错对量刑的影响

　　在量刑情节中，以有无法律明确规定为标准，可以分为法定情节和酌定情节。我国《刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害的程度，依照本法的有关规定判处。”被害人过错的意义首先表现在对被告人所处刑罚的减轻上，而且现代司法正逐步将被害人过错作为影响量刑的法定情节。

　　1、引入被害人过错有助于实现公正司法。犯罪的问题最终是一个刑罚评价问题，刑事司法的过程在于确定犯罪人犯罪的性质和严重程度，最终匹配与之相适应的刑罚。[1]犯罪严重性的评价取决于两个标准，一是犯罪的客观危害，二是犯罪所体现的主观恶性。在有被害人过错参与的情况下，是被害人过错激发了犯罪发生或者激化了犯罪向更严重程度发展，反言之，如果没有被害人过错存在，犯罪本来不会发生或者至少不会像现在这么剧烈。所以，是被害人的过错加重了犯罪的客观危害。另外，正因为被害人的作用引起了被告人更加强烈的犯罪举动，如果没有被害人过错介入其中，犯罪人的行动本不会像现在这么恶劣，因此，犯罪人犯罪行为所体现的主观恶性相对也就会更小。所以，也是被害人的过错加重了犯罪行为所表现出来的主观恶性。还事实以本来面目，还犯罪人以本来面目，我们就必须去除那些虚饰在犯罪人身上的客观危害和主观恶性。在真实的客观危害和主观恶性基础上，才能给犯罪人以公正的处罚，才能真正实现公正司法。

　　2、被害人的过错责任与被告人的刑事责任应成反比。具体来说，在存在被害人过错的案件中，裁量决定刑罚时，应充分考虑被害人过错的大小，按罪责刑相适应原则，来决定被告人承担刑事责任的轻重。根据行为性质而言，犯罪过错、故意过错、惯常性过错要比违法错误、道德错误、偶发性错误在犯罪中起的作用大，因而对于犯罪行为的社会危害性产生不同程度的影响。另外，对未成年人的过错，国家和法律一般持容忍态度，对来自其行为的侵害受害人仅可以紧急避险，而不能进行正当防卫。如一个未成年人和一个成年人发生冲突，未成年人首先进行挑衅，成年人激愤之下对未成年人进行反击而实施了犯罪行为，则一般认为成年人对犯罪承担全部责任，未成年人一般不承担责任；相反，如果是成年人挑衅造成未成年人犯罪的情况，成年人则要对犯罪的发生承担较多的责任。

　　3、客观评价被害人过错有助于减少社会的不稳定因素。被害人过错除影响量刑外，同时它还是以判例的形式认定被害人过错，对被害人的过错行为进行否定性的社会评价，以尽量减少各方当事人对社会安全和秩序的破坏，从而减少或避免犯罪。这就要求司法人员全面认定案件事实:既要准确认定犯罪构成事实，还要认定量刑情节事实。既要依法追究犯罪行为人的刑事责任,对其定罪,同时也要对其行为进行完整的评价，这样才能合理量刑，才能给犯罪行为人以公正，让其诚服法律的权威。认定被害人过错,社会公众对裁判结果的价值评判有利于犯罪行为人、被害人乃至其家属接受法律的裁判， 减少缠讼，减少不稳定因素。

　　四、将被害人过错上升为法定量刑情节应区别对待

　　最高人民法院2010年10月起在全国全面试行《人民法院量刑指导意见（试行）》。在《意见》中，对于被害人有过错的情况只在常见犯罪量刑（二）故意伤害罪中规定了：因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。辽宁省《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则（试行）量刑的总则中细化了该规定：（1）被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的15%—30%；（二）被害人有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任的，可以减少基准刑的15%以下。分析这一规定，虽然是以“酌定量刑情节”的地位出现的，但是将被害人过错责任量化到具体数字，这在实质上和法定量刑情节的地位并无差异。但是，站在应然的角度看这条规定不免有以下两点缺憾：第一、对于被害人过错责任的划分仅仅停留在“重大责任和一般责任”上，过于笼统，理论性不足；第二、没有提出被害人“重大责任”、“一般责任”的认定标准，使得该条规定实际操作性不强，进而也就没有为“被害人过错责任上升为法定量刑情节”。笔者从分析被害人过错责任的程度入手，提出了五种类型的“过错责任”，对“过错”进行细化，继而可以考虑为以后的刑事立法所采纳。同时，有区分、有选择的将被害人重大、较大过错责任上升为法定量刑情节；保留被害人一般过错责任为酌定量刑情节；将被害人的“拟制责任”排除在量刑情节之外，争取做到量刑准确和公正。

　　按照被害人过错责任的程度为区分标准，现从以下五个方面进行分析：

　　（一）被害人过错责任程度极为严重，对于犯罪行为负“完全责任”。这种情况其实就是正当防卫。在正当防卫中，最初的加害人（最终的“被害人”）着手实行犯罪行为，在犯罪进行的过程中被最初的被害人（最终的“加害人”）以“正当防卫”的方式反击，由于各种各样的原因，如最初的加害人主观上“技不如人”、客观上犯罪环境不利等因素，最终导致自身的伤亡，由最初的真实的加害人转变为最终的“被害人”。在这种情况下，加害人与被害人的角色由于正当防卫行为因素的介入而完全转换，完全是“被害人”咎由自取，对于犯罪行为应该负完全责任，没有任何理由可以归责为“加害人”，“被害人”具有强烈的可责性；而且，刑法立法还鼓励、支持正当防卫行为，因为这是“保护国家、社会、他人或者自身合法权益不受正在进行的犯罪行为侵害”的需要。

　　（二）被害人过错责任程度十分严重，对于犯罪行为负“重大责任”。这种情况在现实社会中虽不常见，但是具有十分重要的意义，具有很大的代表性。主要有以下三种表现形式：

　　1、被害人以暴力侵害加害人的人身权利，激起加害人犯罪的（排除上述第一种“正当防卫”的情况）。例如：被害人对加害人实施暴力犯罪，但是加害人当时由于主客观方面的原因没有及时进行正当防卫，在合法权益受到侵害时没有寻求国家公力救济，而是以“以牙还牙”的方式进行私力救济，可以这样讲，加害人之所以会实施犯罪，完全是因为被害人的先前违法犯罪行为所引起，只是加害人选择“以牙还牙”的方式进行私力救济，已经错过了正当防卫的时间条件，继而转变为故意犯罪，这是法律所不容许的。

　　2、被害人以卑劣的手段（排除上述“暴力侵害”的情况）侵害加害人的合法权益，激起犯罪的。这里所说的“以卑劣手段”侵害加害人的权益，指的是被害人以非暴力的方式严重侵害加害人合法权益的情况。例如，在一般的经济活动中，被害人通过欺骗、诈骗或者其他手段获取加害人财产，使得加害人“一无所有”，后来认识到被害人的卑劣行为而针对被害人进行犯罪；再如被害人以胁迫手段或者其他手段（如升迁、提高待遇等）对加害人或者加害人的妻子而进行奸淫，后来因为被害人没有兑现其条件，加害人对被害人愤而“挥刀相向”，或者加害人知道了自己的妻子遭受上司的强奸而进行暴力犯罪等等。在这种情况下，被害人虽然是最终的受害者，但是其被害前的各种卑劣的手段和行为（有些行为直接构成犯罪）成为加害人犯罪的最大原因。

　　3、被害人多次、长期严重侵害加害人的合法权益，加害人一再忍让、忍无可忍而实施犯罪的。这种情况最明显的是家庭暴力案件中妇女对具有重大过错的丈夫“以暴制暴”。因此这里，笔者就以家庭暴力催生的“以暴制暴”现象来阐述。据有关研究表明，长期生活在家庭暴力阴影中的受害妇女（绝大多数女方是家庭暴力的受害者）都会不同程度的对施暴者进行反抗。受害方往往由最初的默默忍受到后来的爆发，爆发的形式有两种极端——和缓的方式和激烈的方式。和缓的方式就是受害方与施暴者离婚，甚至离家出走，摆脱施暴者的控制；激烈的方式就是因为各种原因（主观上想报复施暴者、不忍心丢下孩子等，客观上无法摆脱施暴者的控制）而选择以“以暴制暴”的方式摆脱施暴者。

　　（三）被害人过错责任程度比较严重，对于加害人的犯罪行为负“较大责任”。在这种情况下，被害人往往自觉或者不自觉的参与了犯罪过程。例如：双方因为琐事发生争吵，导致加害方与被害人相互攻击，造成伤害或者被杀。 [2]还有的学者将这种情况的被害人责任称之为“对等责任”。也就是说，被害人被害的过程也就是被害人参与了加害人主导的犯罪过程，只是由于各种原因所囿，造成被害人自身的伤亡。值得注意的是，这种情况和上文中笔者提出的“正当防卫”的现象有所不同。在“加害人”进行正当防卫而导致“被害人”伤亡的情况中，“被害人”是被害前的犯罪施行者，“加害人”进行正当防卫合法合理；而这里的被害人与加害人的相互攻击的行为，一般不是被害人事先挑起争执打斗的，即便是被害人事先动手挑起，也不可能是犯罪行为，仅仅是一般意义上的斗殴行为。在这样的背景下，被害人与加害人都积极参与打斗，造成了被害人的伤亡，是有别于上文“加害人”利用正当防卫致“被害人”伤亡的。这里被害人的过错程度较之于以上笔者讨论的“完全责任”和“重大责任”都要轻，可责性有所降低，所以以“较大责任”谓之。

　　（四）被害人被害前的行为虽然对于犯罪行为的发生有一定影响，但不是必然导致其发生，笔者谓之“一般责任”。这种情况在现实社会中普遍存在，诸如邻里之间产生矛盾，加害人耿耿于怀以犯罪的方式报复被害人；同事、朋友或者一般的关系人之间因为日常的纠纷未能得到圆满的解决，日积成仇，进而酿成惨剧；被害人盗窃商店的价值很小的商品而被店主（加害人）追赶追杀导致伤亡，等等。这种案件中，被害人在先前的矛盾纠纷中也许会存在这样或者那样的缺点，往往会刺激加害人的敏感神经，但最多只是日常生活中的琐事没有处理得当而已。在这样的前提下，加害人若是采用犯罪的方式宣泄对被害人的不满，被害人的可责性就大大降低，甚至根本就没有可责性。

　　（五）被害人“过错责任”与加害人的犯罪行为明显存在脱节，加害人的犯罪行为与被害人的“过错责任”没有明显的因果关系，但笔者为了方便论述，谓之“拟制责任”。[3]这种“拟制责任”又可以称之为“引诱性责任”，是指被害人本身的行为没有明显的过错或者说根本没有任何可责性，但是被害人客观上表现出来的行为往往会刺激、引诱加害人实施犯罪。[4]最具有代表性的表现有以下两种：一是被害人刻意或者无意炫耀财富的行为，这种刻意或者无意炫富的行为往往会诱使加害人对其进行财产犯罪、甚至由财产犯罪转化为人身权利犯罪，如抢劫罪、盗窃罪、绑架罪等；二是被害人不当的言行举止行为会引诱加害人进行性犯罪，如强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪等。常见的引诱加害人进行性犯罪的原因有被害人的言语刺激、举止轻佻、穿着过分暴露，处理与异性之间的关系不够严肃，等等。

　　综上，我国刑事量刑已经对被害人过错在量刑中的作用已经予以了明确，相信通过对刑事被害人理论的不段完善，必将为健全和规范刑事司法活动，确保刑事立法、司法、执法活动有条不紊地运行，最终在刑法总则中将会增加相应条款，即：犯罪行为中，被害人于犯罪之前实施了诱使或促使犯罪人实施加害行为的，应根据案件具体情况，适当减轻犯罪人的刑事责任。

　　注释

[1] 邱兴隆著：《刑法理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998，第334页。

[2] 见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究———从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期，第119页。

[3] 张丹妮：《被害人过错量刑情节分析》，载《当代经理人》2006年第4期。

[4] 高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第263页。