随着审判方式改革的推进，当事人主体地位的强化，举证责任的明晰，法官释明权制度越来越被强化和运用。《关于民事诉讼证据的若干规定》第一次明晰的提出法官具有释明职责。但由于目前尚无具体规定，及法官对释明权的认识有差异，导致实践中操作不统一。笔者拟结合审判实务，对法官释明权究竟应在什么限度、什么范围内行使，如何行使，加以浅析。

　　一、释明权的含义及其在相关法律中的规定

　　在现代诉讼法学理论上，释明权的定义较为宽泛，“指在诉讼前或诉讼中，法院以适当方式告知有权启动诉讼程序的当事人或诉讼当事人，进行适当的声明或在其声明不明确、不完整、不适当时告知其为适当声明，称之为释明权。”发展到现代，释明权不仅是法官的权利，而且成为法官的义务，即当事人的诉讼权利不仅能够得到释明，而且必须得到释明。

　　最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第一次提出法官具有释明职责。该条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实做出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，法院应重新指定举证期限。”但仔细推敲，该条存在诸多不足之处，缺乏足够的可操作性，易引发审判实践中的许多问题。

　　第一，虽规定法官应当告知当事人可以改变诉讼请求，但如何告知、告知的时间、告知的方式等并无规定，导致实践中操作不统一。

　　第二，法官鼓励当事人变更诉讼请求，有可能造成诉讼程序缺乏稳定性，与法官作为裁判者的超然性地位不适应，另一方当事人会产生对法官立场不中立的误解。

　　第三，只规定了一个方面，即当事人诉讼请求不当的释明，对其他可能出现的释明事由并未规定。

　　第四，仅规定了诉讼中法官的释明权，对于诉讼前法官所享有的释明权并未涉及。

　　二、以具体的案例阐释法官行使释明权时面临的问题

　　第一则案例：2010年6月，何某以买卖合同纠纷为由起诉乙公司，要求偿还拖欠货款50万元，并按照欠条中约定的每月8%的利率偿还利息，开庭审理时，被告未提出违约金过高要求降低的诉讼请求，后法官以违约金过高为由主动向被告释明，从而降低了违约金，原告不服，认为按照法律规定，除非被告主动要求降低违约金，否则法院无权主动调整违约金的高低。

　　第二则案例：2010年12月，甲公司以买卖合同纠纷为由起诉乙公司，原告要求被告按合同要求赔偿违约金，同时要求赔偿侵权的损失，法官在审理该案时发现原告的两个诉讼请求互相竞合，于是向原告释明要求其选择其中一个诉讼请求进行诉讼，但原告仍坚持原诉讼请求，后法院选择侵权之诉进行判决，原告不服一审判决提出上诉，二审法院以一审法院未依法行使释明权为由发回重审。

　　类似第一则案例，在违约金过高的案件中，若违约方没有提出要求降低违约金，法官是否应当出于公平的法律原则主动释明，从而调整违约金数额。第二则案例中，由于法官行使释明权的方式不规范，导致法官行使释明权无证可考。

　　结合以上案例及我国司法实践中屡屡出现的有关法官释明权“行使难、难行使”的现状，笔者认为释明权制度存在以下弊端：

　　一是司法实践中，法官为了避免麻烦，大多倾向于消极不释明，直接劝原告撤诉或者驳回诉讼请求。

　　二是法官在行使释明权时面临法律原则与法律规则的理解冲突（如违约金的调整）。

　　三是释明权理论基础的缺失，加上各地法官素质参差不一，导致法官在审理案件时对释明权的认识和把握存在分歧。

　　四是缺乏不当释明的救济机制，导致监督制约的缺失，法律和程序所保障的利益很可能落空。

　　三、对完善我国法官释明权制度的建议

　　立法的缺失是造成法官释明权在实践中行使混乱的主要原因，因此，通过立法对法官释明权制度的相关方面加以规制是完善我国法官释明权制度的必由之路。

　　第一，明确释明权的主体不仅为审判法官，还包括立案法官。前期立案阶段，立案法官若能行之有效的行使释明权，可在一定程度上缓解矛盾，提高案件审判的效率和质量，为审判工作节省更多有效的审判资源，减轻审判工作的压力。

　　第二，明确释明权的行使方式。法官在释明时应采用书面形式告知当事人，确保释明能够及时有效的到达当事人，并且保证释明权的行使有证可查，避免不良法律后果的产生。

　　第三，规定法官行使释明权的限度。一是规定必须行使释明权的情形，特别是对不采取释明行为可能损害当事人合法利益的情形，明确规定法官此时不行使释明权即为失职，如对自认的释明等；二是界定法官行使释明权的范围并作为法官行使该权能的依据，如法律规定的诉讼风险提示、变更诉讼请求提示等；三是规定释明超过必要限度的责任，如对违反司法中立原则、或构成故意或重大过失而偏袒一方当事人的违法释明行为等，法官应承担相应的法律责任。

　　第四，明确行使释明权应遵守的原则。一是公开原则，释明应当公开，不能搞暗箱操作，否则会引起对方当事人的合理怀疑，也不利于保护当事人的诉讼权利；二是对等原则，在个案中，既可能向原告释明，也可能向被告释明，还可能向第三人释明，所以法官在行使释明权时应坚持对等原则，向一方释明的，必须告知另一方；三是尊重当事人处分权原则，法官释明权的适用只是程序控制的需要，并不是通过干预诉讼影响当事人的实体权利，在阐明有关事项后，只能由当事人在了解相关法律的基础上做出自己的判断和决定，当事人拥有充分的、完全的对自己的实体权利和诉讼权利的处分自由。

　　第五，赋予当事人对违法释明的异议权。通过立法赋予当事人对法官过度释明行为且损害自己诉讼权利的法定救济途径，即当事人有权对法官违法释明行为提出异议。当事人有权以法官释明行为违法且损害自己诉讼权利为由提出上诉或者申请再审。异议权制度完善了对法官释明权的监督制约和当事人诉权的多途径救济机制，能促使法官更好的行使释明权，真正实现诉讼程序的公正与效率。

　　法官行使释明权，不能注重形式，而应注重释明效率和实际效果，要让当事人清楚的看到法官公平的主持正义的过程，并力求达到合理与合法的双重效果。在我国民事诉讼模式的改革中，法官只有根据他们对事实的分析和法律的理解，依法公正的行使释明权，认真履行审判职责，尽可能减少当事人诉讼能力的差距，最大限度的查明案件事实的真相，才能达到建立释明权制度本身的意义。　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　（者单位：河南省信阳市?负忧?嗣穹ㄔ海