近年来，能动司法成为各级法院奉行的司法理念。但在法学界，能动司法仍存在不少争论。虽然西方有司法能动主义的发展趋势，但外国的司法能动主义与中国目前倡导的能动司法还是大有不同的。本文从比较西方司法能动主义与中国能动司法入手，浅析我国能动司法之利弊，从而提出能动司法相关的建言。

　　一、司法能动主义与能动司法之比较

　　西方司法能动主义与中国能动司法之间固然不存在制度上的传承，但作为解决相同社会问题的司法理念或方式，两者之间有知识上的缘脉关系。卡多佐、霍姆斯、庞德等能动主义的倡导者对司法运作规律和特性的很多见解对于加深我们对能动司法的理解，对于我国相关制度的建构具有一定的启示作用，另外司法能动已是当代各国司法的普遍性实践和主导性发展趋势，我国对能动司法的选择，正是对人类司法发展规律以及司法发展趋势的正确领悟和把握。因此，比较司法能动主义与我国能动司法，有重要的借鉴和指导意义。

　　（一）、内涵之比较

　　在《布莱克法律词典》中，司法能动主义(judicial activism)是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[1]司法能动主义者的法律方法一般具有四个特点：一、在法律解释中超越立法者意志；二、司法面对现实，而非面向历史，反对受制于先例；三、法官造法；四、追求实质正义、程序虚无主义。[2]

　　关于我国能动司法的内涵，最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。我国能动司法有三个特征：一能动司法是服务型司法，人民法院必须紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责；二能动司法是主动型司法，人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力；三能动司法是高效型司法，人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态。[3]学界对我国能动司法涵义的理解主要集中在裁判方法的角度，“司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序”。[4]相比较而言，我国能动司法的内涵与西方司法能动主义的内涵的范围有相同之处，都主张不拘泥于法条，而考量实质正义、利益平衡、政策等诸多因素来司法，都西方司法能动主义目的是实质正义，我国能动司法目的是为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务；我国能动司法有开展司法调研、参与社会治理、预防矛盾纠纷的职能，而西方司法能动主义没有相应的职能。

　　我国能动司法的特征有： 一、我国能动司法具有实施的统一性。我国人民法院所实行的能动司法具有高度的统一性，它在全国法院得到有系统地组织和实施，有自上而下的监督和指导，它不同于西方司法能动主义依赖于个别法官的自由选择和法官造法，完全可以避免结果的混乱；二、我国能动司法强调社会矛盾的化解。相对于西方对裁判方法的过份追求，我国能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判活动中要求法官选择最恰当的办法和时机、运用正确的方法妥善处理纠纷，高效化解矛盾、促进社会和谐，而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。三、我国能动司法强调法律的统一适用。我国能动司法在法律适用上更加强调审判监督指导机制和司法解释的作用，强调加强对新类型案件、疑难复杂案件、敏感性案件以及连锁性案件的监督指导，强调凡属适用法律方面的重大疑难问题，及时通过司法解释的方式予以指导，强调统一司法尺度，规范裁判标准，而不鼓励法官个案的造法活动。[5]

　　二、能动司法之利弊

　　目前我国尚未实行严格规则主义和司法克制主义，未实行真正的司法独立审判，能动司法只是对政治国情的选择和适应，体现了国家核心控制力强化的趋向。能动司法之优势在于弥补法律之缺陷，提高审判机关对于复杂变化的社会的适应性，维护社会稳定，维护经济发展。其弊端在于，法院容易违背其中立原则，增加了审判机关滥用权力的风险，为社会舆论、官僚权势、金钱权势干预审判提供了政策的可能。

　　案例一：法官甲审理一起民间借贷纠纷案，原告诉讼标的是10万元，被告在庭审结束后东翻西找拿出已还款3万元的还款凭据，要求法庭组织质证，但原告不同意，认为已经过了举证期限，拒绝质证。法官甲没有机械套用最高院的司法解释，组织了质证并判决被告偿还7万元。裁决后双方当事人均未上诉，服判息诉。[6]

　　案例二：甄某与某村民委员会发生了民事赔偿纠纷。法院判决村委会赔偿甄某38000元并承担诉讼费。但村委会无力赔偿，案件久执未结。法院查明，公司乙因征用厂地须每年向某村委交纳土地补偿费。法院裁定冻结并划扣了乙公司相关存款。但是由于司法行为的介入，乙公司带动的农户纷纷上门要求提取供货款，公司一时资金周转困难。乙公司总经理给该市委主管农业的书记写信，认为公司与本案无丝毫的关系，法院的执法行为会使公司破产，会使农户的利益受损。最后在市委书记的指示下，乙公司被划走的款项很快被退回”。[7]

　　在案例一中，法官甲如果机械的遵循法条，不组织质证，并判决被告偿还原告10万元，上诉是必然的，即使上级法院维持原判，被告还会申诉，最终还是赔偿7万元。这样做浪费了国家司法资源，也增加当事人的讼累，得不偿失。因此，法官甲能动司法，在法的正义与法的秩序发生冲突时，选择了法的正义价值，实现定纷止争、案结事了的效果。

　　在案例二中，因为市委书记的指示，公司和农户的利益得以保全，社会稳定得以保障，但是，甄某的利益怎么办？案件难以执结，甄某的司法正义无法实现。可以理解为牺牲个体的利益保护社会或集体的利益。在实际操作中，为了部门的利益或者地方的利益，权势分子会以“为大局服务，为人民司法”的名义，要求法院能动司法，牺牲个体的正义和利益。

　　三、能动司法之建言

　　为了发挥能动司法之优势，克服能动司法之弊端，保证社会公平正义，维护社会稳定。首先能动司法必须遵循以下司法原则：

　　1、坚持遵循司法规律的原则。司法工作有其自身的内在规律。被动性、中立性是司法的一般特性。我国的能动司法为了去除机械、僵化的司法克制，必须从中国特色社会主义司法的基本规律出发，对人民群众的司法需求做出积极主动地回应，而非毫无克制地盲动、乱动。要秉公执法，不办关系案、人情案、金钱案，要公正和效率并重；

　　2、坚持司法能动和司法克制的适度和平衡原则。能动和克制都是司法的特征。法官面对的是比法律原则、制度和规范逻辑复杂得多的现实，法官不是掌控“司法售货机”的售货员，面对社会现实、法律价值，法官需要发挥司法能动性，但司法能动也决不是毫无克制地“盲动”、“乱动”。因此，不存在绝对的司法克制或绝对的司法能动，司法的能动和克制是相互结合中实现动态的平衡。

　　其次，关于能动司法有如下的建构之设想：

　　1、完善最高人民法院的司法解释权，最高法院司法解释维护法制统一是一个现实的选择，避免法官在个案中自由解释法律。最高院的司法解释可以适应社会变化产生的新情况、新形势，可以弥补法律漏洞和缺陷，为法官的法律适用提供合法的法律渊源。

　　2、完善案例指导制度，充分发挥案例指导的功能作用。相对于成文法的稳定性、滞后性，案例具有鲜明的灵活性、及时性。从制度层面上把具有解释、明确、细化相关法律作用的案例集中梳理出来,创制指导案例,促进法官正确适用法律,增强人民群众对法律实施的可预测性,是能动司法的鲜明体现。

　　3、完善健全司法体制，推进社会管理创新

　　为促进能动司法，完善健全相关司法体制，如健全便民诉讼机制，实行便民立案机制、巡回审判机制、司法救助机制、执行联动机制化解执行难题等。适度的体制外能动，积极推进社会管理创新，积极参与社会治安综合治理和平安建设，从源头上减少社会矛盾纠纷。如河南法院在全省部分乡镇和基层社区创建了2036家社会法庭。社会法庭以“自主、自治、便民、快捷、不收费、不结怨”的独特优势，成功化解了19666件基层矛盾纠纷。

　　4、完善司法职能的能动，参与社会矛盾的预防和解决

　　完善司法职能的能动，主要指法院依托审判的平台，完善能动化解社会矛盾的方式、方法。如马锡五审判方式，把调解、协调作为民事、刑事附带民事和行政案件的主要结案方式，是司法职能能动的具体表现。 另外法院积极参与社会矛盾的预防和司法外解决。比如，法院通过提出司法建议、定期发布行政审判白皮书，指导行政机关依法行政，从而促进经济社会的发展和行政管理水平的提高；再如，对未成年人犯罪案件，通过走访未成年被告人的家庭、学校，对他的成长经历和接受帮教的条件进行庭前社会调查；出狱后或缓刑期间帮助未成年人重新入校学习，或帮助他们学习一技之能、帮助他们就业等，都是司法职能能动的具体表现。

注释：

[1] 王建国：“司法能动与纠纷解决”，载《法律适用》2010年第2、3期

[2] 杨建军：《“司法能动”在中国的展开》载西北政法大学学报·法律科学2010年第1期P54　

[3] 王胜俊：“坚持能动司法，切实服务大局”，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。

[4]参见王建国：“司法能动的语义比较分析”，载《行政与法》2007年第11期；娄正前：“司法能动性的传统资源”，载《杭州商学院学报》2002年第5期；梁迎修：“寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学”，载《河北法学》2008年第2期；张榕：“司法克制下的司法能动”，载《现代法学》2008年第2期。

[5] 罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践评述》载最高人民法院网·审判理论研究http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/t20100223_1624.html，于2011年7月1日访问。

[6] 杨林：《浅议能动司法》载云南法院http://www.gy.yn.gov.cn/Article/Print.asp?ArticleID=22552，于2011年7月1日访问。

[7]郑金兰著《三农手记》，文汇出版社2006年9月第一版，第120——123页

(作者单位:安徽省太湖县法院)