在我国主流的民法和合同法教材及专著中都将缔约过失责任作为一种独立于违约责任和侵权责任之外的责任类型。我国《合同法》第42、43条的规定进一步确立了缔约过失责任在我国立法中的独立性。但在司法实践中笔者发现缔约过失责任应该可以涵盖在侵权责任之中，缔约过失责任独立性的现实和理论依据不足，现行缔约过失责任立法模式应做适当调整。

　　一、原告朱某诉被告某图书发行有限公司著作权纠纷一案。被告以书面形式向原告发出“约稿”一份，具体内容为：某发行公司请作家朱某创作青少年辅学广智丛书。后原告持所写上述六本书书稿到被告处，与被告协商出版相关事宜未果。

　　该案中被告向原告发出的“约稿”虽然只是达成出版合同的合意，但被告这一要约行为足以使原告产生合理信赖。其次被告作为图书出版发行单位，在向原告发出“约稿”要约时，应考虑到对原告获得的稿酬应该有明确的约定而未约定，被告具有缔约上的过失。因此，原告基于合理信赖而撰写了被告所约定作品交付被告，被告却违背诚实信用原则和法律规定的义务，撤销要约，给原告造成经济损失，被告违反了先合同义务，应当承担损害赔偿责任。责任范围应该为信赖利益的损失。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人直接财产的减少，也包括信赖人财产应增加而未增加的利益。

　　二、原告萧某诉被告某银行人身损害赔偿一案。原告萧某在被告某银行内排队等候存款时，被刘某将其手中用黄色塑料袋装着的32600元等财物抢走。银行的保安员此时却没有在岗。罪犯刘某在逃离现场途中被追赶的群众抓获，但塑料袋内的32600元已遗失，只缴回被抢的手机、钥匙及报纸。

　　该案中原告到被告营业厅排队存款，虽然双方此时尚未建立储蓄关系，但银行作为一个开放性的经营场所，理应对进入其营业厅客户的人身、财产负有安全保障义务，对第三人实施的侵权行为则负有防止或者及时制止的先合同义务。原告是在被告营业场所被突然出现的第三人抢去存款的，被告保安员却没有在岗，应该对原告的损失承担相应责任。

　　仔细研究以上两个案例，可以发现虽然案情不同，但都是因为被告违反先合同义务导致侵权，而对原告承担相应的赔偿责任。在我国现有的立法框架下，两案的判决依据却迥然不同，案例一依据的是《合同法》第42、43条，即依据缔约过失责任赔偿；案例二依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，即依据侵权责任赔偿。也就是说缔约过失责任仅仅限于信赖责任，即因缔约过程中的欺诈、泄密等不诚信行为所产生的赔偿责任，而将缔约过程中的所有权和身体损害排除在外。

　　那我国立法为什么要将缔约过失责任独立出来，作为独立于侵权责任之外的责任形式呢？是否可以将缔约过失责任作为侵权责任的一种形式，而将上述两种违反先合同义务的行为都规定于缔约过失责任之中呢？

　　根据民法相关理论，先合同义务主要包括两类：一类是安全保障义务；另一类是信赖义务。我国现行理论和立法人为的把它肢解成缔约过失责任和违约责任两部分。而我国民法理论和民事立法对于一般侵权责任采取的是宽泛的保护方式，除违约责任以外，凡是违反法定义务侵害国家集体财产或侵害他人财产、人身所应承担的民事责任都属于侵权责任的范畴，这种人为的分割没有实际意义而且使责任理论被复杂化，结构显得颇为凌乱。

　　经过考察世界各国缔约过失责任方面的立法例，笔者发现将缔约过失责任作为侵权责任的一种类型是国际上的普遍做法。

　　缔约过失责任理论缘起于德国，在大陆法系国家影响广泛。纵观这些继受缔约过失责任理论的国家和地区，大多数国家如意大利、法国、希腊、葡萄牙等，还是将其作为传统侵权责任的衍生和补充，并不承认其作为独立责任类型的地位。在英美法系国家根本没有“缔约过失责任”这个概念，发生在缔约过失责任领域的纠纷是由《合同法》和侵权法共同调整的，而且侵权法更受青睐。

　　基于以上分析，笔者以为，我国的缔约过失责任立法模式应做适当调整，即将现《合同法》42、43条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定有机融合，形成符合国际趋势又具中国特色的缔约过失责任制度设计。具体条文设计如下：当事人在订立合同过程中，应遵循诚实信用原则及交易惯例，因过失给对方造成损害的应负赔偿责任。此责任适用侵权责任的一般规定。