在执行程序中，对被执行财产评估、拍卖的对外委托权，是我国《民事诉讼法》所确定的两种强制措施[1]，也是人民法院依法执行被执行人财产时常用的强制措施之一。但由于对相关法律、法规和司法解释理解不一，各地法院在具体做法上也不尽一致。如2002年吉林省白山市中级人民法院规定，全市两级法院执行机构的对外委托评估、拍卖工作由其技术处负责，基层法院不能对外委托；2007年吉林省高级人民法院要求全省辖区所有基层法院对外委托评估、拍卖工作，统一由所在地中级法院司法审判辅助部门管理[2]。2007年最高人民法院在【法办（2007）5号文件】，即《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》中，明确将执行工作中的对外委托“评估、拍卖”权划归司法审判辅助部门[3]，并相应规范了司法审判辅助部门的工作程序，如对鉴定、拍卖机构的管理、收案、结案等，由此造成许多执法上的障碍和不顺畅的情况，不利于执行工作的顺利开展。因此，加强对执行评估、拍卖权合法运用的研讨，确保评估、拍卖这项司法活动的客观性和公平性，对现阶段执行工作的开展，具有现实指导意义。

　　一、存在问题

　　1、评估、拍卖流程过长，有违效率原则。以吉林省白山地区为例，除市区的八道江区法院外，距中院最近的基层法院是江源区法院，约为20公里；距中院最远的是长白朝鲜族自治县法院，约为370公里，且有一半是山路；全市12个基层法院平均距中院约为130公里，如案件需委托评估、拍卖，在本院履行审批手续后，要先报送中院技术处，由其审查“立案”后再行组织当事人选择评估、拍卖机构；“评估所”、“拍卖行”的评估报告或拍卖档案做出后，须报送中院技术处，再由中院技术处寄送基层法院。《吉林省高级人民法院关于办理司法鉴定委托工作的规定》明确规定：“综合类司法鉴定的期限：一般案件为30个工作日，重大、复杂、疑难案件为60个工作日”，但实践中超鉴定期限为普遍现象。仅以吉林省抚松县人民法院2008年案件为例，全年财产需评估、拍卖的案件是10件，最短期限为33天，最长期限为123天，平均期限为78天。这中间除路途所占用的时间外，尚有在各机关辗转过程中的停留数日，人为地延长了评估、拍卖的时间。

　　2、选择评估、拍卖机构的随意性较大。进入评估、拍卖程序的案件，绝大多数案件是被执行人缺席或拒绝参加选择评估、拍卖机构的案件。因“评估所”和“拍卖行”属中介机构、企业性质，受利益驱动，都千方百计的想从法院拿到活，一但这种行业形成潜规则，也影响公平、公正。如某县法院2006年涉评估、拍卖的11件案件，全部是被执行人缺席或拒绝参加选择评估、拍卖的，如果按规定随机选择，其机选的评估、拍卖机构，不一定是本地区的，但最后确定的评估、拍卖机构均是所在地区的几家“评估所”、“拍卖行”，是“选”、是“定”，不得而知。据了解，这种情况在全国很多地区也不同程度的存在，这既与公平原则相悖，也易使当事人产生“合理怀疑”，受损的自然是人民法院的司法公信力。

　　3、增加费用支出，加重当事人的负担。

　　一是基层法院办理的执行案件一般标的额比较小，需评估或拍卖的标的物价值也相对不大，但由于评估、拍卖工作上提一级管辖后，相对应的都是由市级法院所在地的评估所或拍卖行来做，除按标的额比例收取费用外，还要收取差旅费，加之双方当事人前往中级法院选择评估或拍卖行的费用，大大增加了当事人的司法成本，有时甚至等同或超过了执行标的额。这种现象的存在严重影响了基层法院执行工作的正常开展，更丧失了司法的公信力。

　　二是评估、拍卖收费偏高，给当事人增加额外讼累，影响案件执结率，损害当事人的合法利益。因行政法规和司法解释规定“评估所”和“拍卖行”是按标的收取评估费和拍卖佣金的，因此，从评估收费来看，评估机构除根据标的物的评估价值按比例收取评估费外，还另外加收评估人员的前期费用，如差旅费、公告费等。同时，因评估收费是根据标的物的评估价值，按比例收取，标的物的评估价值普遍高于市场价，一些评估机构受利益驱动，往往无视实际情况，将标的物的价值就高不就低，造成须经多轮拍卖才能变现的情况，不但增加了当事人的经济负担，还延长了拍卖流程，影响变现，影响案件执结率。

　　如2007年某县法院受理了申请执行人某市消防器材有限公司申请执行被执行人何某建设工程施工合同纠纷案。该案在执行程序中，当事人曾达成和解协议，被执行人用商业用房四楼以每平方2,600.00元给申请执行人抵债。由于申请执行人董事会以抵债财产不好管理、难于变现为由，未通过此和解协议，该院于2007年8月16日办理委托鉴定审批手续后，将鉴定委托书寄到中级法院，该中院技术处组织双方当事人选择鉴定机构，鉴定机构在向申请执行人预收评估费5,000.00元后，于2007年9月20日到标的物所在地某县城进行了实地勘查。嗣后，又要求申请执行人补交评估费15,500.00元，并向其透露了评估价格为每平方米4,100.00元。申请执行人以评估价格过高，拍卖难于成交为由，不同意评估结论并拒绝交纳其余鉴定费；鉴定机构则认为在收到鉴定费之前不能下发评估结论，致使该案陷入僵局。虽经基层法院承办人多次与中院技术处联系协调，中院技术处也与鉴定机构、申请执行人协调，但时至2009年6月，问题仍未得到妥善解决。

　　从“拍卖行”收取拍卖佣金来看，由于最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条规定：“拍卖成交的，拍卖机构可以按照拍卖标的成交的比例向买受人收取佣金”,而我国《拍卖法》又规定“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金比例……”据此，实践中，“拍卖行”一般在向买受人收取佣金的同时，还要向申请执行人收取前期拍卖费用和不超过5%的拍卖佣金。实际操作中，拍卖成交的标的物价值，必然低于市场价格，否则，用以执行的标的物不易被买受。因为，如果拍卖价高于市场价或等同于市场价，买受人一般是不会参与竞价购买的。

　　4、适用法律界限不清。执行程序中，关于被执行财产的评估、拍卖，是适用《拍卖法》，还是适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，至今没有明确的说法，法院强调适用司法解释，而拍卖机构则根据自己的利益强调适用《拍卖法》。实践中，执行法院与“拍卖行”及当事人之间，还会经常为拍卖的前期费用是否包含在拍卖佣金内，以及拍卖佣金的比例发生分歧。

　　5、无法落实对拍卖机构的监督责任。

　　一是虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条规定了“人民法院对拍卖机构的拍卖活动进行监督”，但基层法院评估、拍卖工作上管一级，由所在中级法院委托，委托拍卖合同由中级法院与拍卖行签订，双方的权利义务关系基于合同而产生。这样，如果案件承办的基层法院对拍卖活动进行监督，于法无据。而中级法院院司法辅助部门的监督活动往往因有委托权而无案件执行的责任，造成流于形式。对上级法院司法辅助部门来讲，案件办完委托手续交给“拍卖行”后就完成了工作，其他的事就是执行法院的，至于案件执行标的物能否拍卖，案件结不结，与其无关。

　　二是对拍卖过程中由法院监督拍卖公告的幅度、通知当事人、优先权人参加拍卖会、确定拍卖保留价等工作，承办案件的基层法院无法操作。如某省法院规定，拍卖标的物在县级地区的，拍卖公告应在所在地区地、市级媒体或报纸上刊载。实践中，“拍卖行”一般选择在费用低的报刊上刊载，由于这类报纸社会覆盖面小，不一定为广大群众所周知，如果法院不去监督和管理，势必会给一些不法分子可乘之机。如被执行的财产是国有财产，或被执行人下落不明但有财产可供执行的财产需评估、拍卖的，如竞买人与“拍卖行”恶意串通，企图以低价购买的，往往都是在拍卖公告上做文章。因为，看到拍卖公告的人越少，参与竞买的人就越少。

　　三是对于通知当事人、优先权人参加拍卖会，以及确定每次拍卖会的保留价等程序性工作，从形式上看，委托法院是中级法院，但中级法院却要求由承办执行案件的基层法院办理，这样就会出现“一个案件，两级法院同时承办”的矛盾，也违背宪法规定的法院审级监督关系的原则。

　　四是审判辅助部门既负责对外委托工作，又负责对鉴定、评估、拍卖机构的日常管理，这种既当“裁判员”又当“运动员”的权力体制设计，不符合分权制约和以制治廉的要求。

　　6、拍卖过程中的裁判权的行使将出现矛盾。拍卖机构接受中级法院委托，一但出现权利人申请确认拍卖无效的情况，应由哪个法院审查裁定确认其拍卖的效力，是值得商榷的问题。实践中是由承办案件执行的基层法院负责。但由承办法院裁定，则会出现基层法院对中院委托的案件越权裁判的问题，而由中院裁定，一是存在中院无法定程序对基层法院个案裁判问题；二是中院“技术处”只是司法辅助机构，无审判权。

　　如2008年9月，某县法院执行局在执行一起借款合同案件时，查封了一辆轿货车，并通过其上级法院技术处委托“拍卖行”拍卖，以7,000.00元成交。嗣后，申请执行人王某找到执行局，以法院未通知其参加拍卖会和未告知须报名参与竞买为由，要求确认此次拍卖活动无效。经审查，王某所述事实存在，理由成立，某县法院裁定此次拍卖无效。但竞买人不服，拒不承认拍卖无效。审判委员会在讨论该案时认为：执行法院无权对已由中级法院委托“拍卖行”拍卖的案件进行审查并裁定。因为，在拍卖程序中，执行法院与“拍卖行”之间不存在委托拍卖合同关系。既然执行法院已将案件的拍卖委托中级法院技术处办理，该中院技术处基于与“拍卖行”的合同产生了权利义务关系。那么，在整个拍卖程序中，一切事宜均有受托的中级法院技术处负责，如通知当事人参加拍卖会、告知权利人有优先购买权等，如果下级法院裁定上级法院应解决的相关事宜，法理不通。但在与中级法院技术处沟通此案情况时，该中级法院技术处却以“此类事情是执行程序中的特例为由”，把“球”又踢了回来。

　　二、产生问题的原因

　　1、对执行权的运行规律认识模糊。对被执行人的财产依法进行评估和拍卖是法律赋予各级人民法院执行机构强制执行权之一，是执行工作中的一个环节，不容分割。

　　一是从我国《民事诉讼法》关于“执行措施”的规定，即第二百一十一条至二百三十三条规定的内容来看，都是“被执行人未按履行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权冻结、划拨被执行人的存款；有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入；有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产；财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照有关规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产……”由此可见，我国《民事诉讼法》以及修改后的《民事诉讼法》都将执行权确定在法院的执行机构；都明确将评估、拍卖等强制执行权确定为强制执行措施；都明确规定“执行工作由执行员进行。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，都明确规定了评估、拍卖是法律规定的强制措施中的一种；评估、拍卖由承办案件的执行法院具体办理；评估、拍卖等执行措施由执行员负责进行。

　　但令人遗憾的是，目前执行工作的有关实际操作却与此相悖。

　　二是在各级人民法院执行机构的改革过程中，执行权的运行模式成为体制改革的关键问题，理论界和司法实务界从执行权的国家属性着手，从不同角度展开讨论，并形成了共识，即执行权具有司法权和行政权的双重属性，执行工作在具有确定性、主动性、强制性特点的同时，又具有司法权的性质，执行权在行使过程中应通过分权来达到制衡的目的。根据执行权的属性，我们将执行权分为执行措施实施权和执行裁决权。在执行措施实施权内，又细化为被执行财产的控制权，如“查封、扣押、冻结、扣留、提取、划拨”权和被执行财产的管理权、处分权。

　　为了有效地落实权力相互制约机制，各级人民法院执行局内部据此设置案件执行处(科)、综合监督处（科），部分高院和中院还针对下级法院的复议案件，设立了案件复议处，实现了执行实施权和执行裁决权的分离。

　　综合监督处（科）依法对以下事项行使执行裁决权：

　　（1）执行异议；（2）案外人异议；（3）申请执行人、被执行人或第三人对执行过程中程序问题的异议。

　　除此以外，综合监督处（科）还主要负责被查封、扣押财产的管理和处分，在执行局内部实行执行实施权与执行财产管理权、处分权的分离。

　　执行处（科）主要行使以下实施权：（1）对执行依据进行形式上的审查；（2）调查、搜查权；（3）对被执行的财产实施控制性措施，如查封、扣押、冻结等；（4）处理执行中的其他事务。

　　为保证执行局内部职能处（科）的正常运行，规定：在执行处（科）查封、扣押被执行人的财产后，（综合）监督处（科）负责对查封、扣押财产的监管，主持对被执行的财产进行对外委托评估、拍卖、变卖，将执行到位的财产交付申请执行人。

　　但目前对执行工作的改革措施却将本应由执行局内部一个处（科）履行的职能割裂开来，不仅与法相悖，法理不通，还显然违背执行权本身的运行规律，影响工作效率。

　　2、法院决策机构对如何监督制约执行权运行，缺乏科学性，存在“头疼医头，脚疼医脚”的问题。近年来，全国法院执行系统违法违纪人数呈上升趋势，案例反映在评估、拍卖和执行款（物）管理方面出现的问题较多，据此，有人认为管理不善，应予监督制约，应实行“执、鉴”分离。于是，执行程序中评估、拍卖权拿到司法技术辅助部门行使。但这部分权力拿到司法技术辅助部门行使，就能保证不会出问题吗?如果这个部门再出现问题，这部分权力又将如何行使？从权力监督角度来看，在我国已经形成一个庞大的监督体系，如纪检、监察监督，人大和政协的法律、民主监督，群众和舆论监督等等，但在这样多的监督制度面前，为什么权力滥用和腐败问题比比皆是，犯罪官员级别越来越高呢？究其原因就在于权力过于集中，事后的权力监督不能等于权力的制衡，而权力制衡的反腐败作用也是权力监督无法替代的。

　　从近、现代法治史来看，权力制衡是近代资产阶级革命的产物。法国伟大的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力” [4]。英国史学家阿克顿勋爵曾对这一思想精辟概括：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”[5]。美国当代政治哲学家罗尔斯有一个关于制度和程序安排的著名例证：“切蛋糕的权力和分蛋糕的权力必须分开，切蛋糕的人最后一个拿蛋糕，才可以最有效地保证蛋糕切得均匀[6]”。因此，要想防止执行权力滥用，借鉴现代西方政治智慧和法治文明的成果，对我们今天的司法执行改革来说应该是必要的。其实，我们国家改革开放的总设计师邓小平同志在1980年8月18日中央政治局扩大会议上发表的《党和国家领导制度的改革》讲话中，也借鉴了分权制衡的思想。

　　在中国法治建设中，“绝对权力必然导致腐败”已成为共识。因此，借鉴分权制衡思想，从如何保障执行法官权力的正当使用来分配其执行权，是必要的。但令人遗憾的是，我们法院相关决策部门对执行队伍中出现的问题，缺乏根本性、规律性认识，不仅没有从有利于执行工作去考虑分权制衡的问题，反而不断给执行机构削足适履。我们成立执行局这个机构的目的，是基于对执行权属性的再认识。我们应该根据执行权运行的规律，实现在执行局内部的分权，以此解决执行员权力过大、监督不力的问题。以笔者所在法院为例，1999年4月，该院执行庭就以分组办案的方式分解执行权，将执行人员分为案件执行组和案件综合监督组，执行组专司财产调查权和执行措施实施权，案件综合监督组负责执行款（物）管理、案外人异议审查、对外委托评估、拍卖和案件结案审查等事宜，成立执行局后，由案件执行科和案件综合监督科分别行使执行组和综合监督组的职权，在执行局内部形成一个由案件执行处（科）、综合监督处（科）分别行使执行权、执行裁判权，各司其职，相互制约、相互监督的权力制衡体系。经过几年的实践，效果良好。

　　3、对法院内设机构——“技术处”的职能，应依法规定。2005年3月，全国人大常委会通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理的规定》颁布以后，全国各级法院的内设机构“司法鉴定中心”逐渐予以撤销。2006年9月，最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助机构的通知》把“技术处”界定为审判辅助部门，这说明“技术处”没有审判权。那么“技术处”的立案、结案以及撤销下级法院对外委托司法鉴定并按错案处理的权力是从哪来的？笔者理解，该《通知》将办理对外委托评估、拍卖等工作统一到“技术处”办理，其原意是为有利于管理，将此类工作统一到法院的一个部门办理，并不是将未设立“技术处”的基层法院的评估、拍卖工作一律跨级别的拿到中级法院技术处统一办理。只要基层法院将此项工作统一到某一部门管理，而不是分别由审判人员和执行人员各自办理就可以了。但吉林省高级人民法院关于对评估、拍卖等相关事宜要求由中院技术处统一办理；对基层法院自行对外委托评估、拍卖按错案处理的规定，与全国人大及最高法院的规定，是不相符的。另外，“技术处”的工作人员，大部分是从“司法鉴定中心”过渡而来，其多数是当地政府给配置的“事业编制”人员，不具有审判员和执行员的执法资格，由其立案审查对外委托，指导、监督下级法院的对外委托工作，有违法执法之嫌，有损法律严肃性。

　　三、解决对策

　　1、用科学发展观统领执行体制改革，正本清源，肃清执行权源之争。笔者认为，执行权构造的科学合理原则，就是指符合执行权本身的权能特性和规律。执行权是一种复合性质的国家公权，既包含司法权性质的执行裁判权，也包含行政性质的执行措施实施权。它是一个相对独立的完整权力，因此，对外委托评估、拍卖的权力，应该统一到法院内部的执行局来行使，这在国外法治国家是早已明确无误的事。

　　另外，我国的执行机构如果向欧美一些国家那样，从法院分离出去，那这部分权力往哪拿？难道还要为此再专门成立一个执行工作辅助机构？

　　2、在法院执行系统内部建立以分解执行权为核心的执行权行使体制，通过分权来制约执行员的权力，即将执行程序中的执行实施措施权和执行异议裁判权分别交由执行处（科）和综合监督处（科）行使。将执行处（科）的执行措施实施权中的财产处分权和管理权拿到综合监督处（科）行使，实行执行财产控制权与执行财产管理权、执行财产处分权的分离，执行措施实施权和执行异议裁判权的分离，以达到分权制衡的目的。

　　3、加强对法律、法规和司法解释的学习，领会其法律精髓，建立健全法院内部政策制定的民主与决策机制。一个政策的出台应当建立在集思广益，科学决策的基础之上；应当注意倾听基层的呼声，使其符合各级法院各项工作的实际，符合司法工作的规律；应注意政策的合法性，连续性和可操作性，不能与实际工作脱节。

　　4、尽快明确拍卖机构收费的标准、范围和依据。

　　一是明确适用法律。一般认为《拍卖法》适用于商业拍卖，不适用司法拍卖；而最高法院《关于民事执行拍卖、变卖的财产规定》又没有排除《拍卖法》，从而造成执法上的混乱。

　　二是明确收费范围。因最高法院《关于民事执行拍卖、变卖的财产规定》未规定拍卖机构收取拍卖的前期费用，但司法实践中，拍卖机构又普遍收取。在这种情况下，案件执行中，申请执行人所负担拍卖的前期费用是否应由被执行人负担，是法律应予明确的问题。

　　三是明确收费的标准，尤其是收费的下限。目前，《拍卖法》和司法解释对收取拍卖佣金的下限没有规定，由此，实践中在拍卖价值较小的标的物时，拍卖机构既使按最高上限5%的比例收取拍卖佣金，也会出现“拍卖行”所收取的佣金不足以支付组织拍卖所支出的前期费用，如公告费、拍卖人员的差旅费、工资等，特别是基层法院的执行案件，有的个案标的仅几千元、几百元的，拍卖的前期费用及收取的拍卖佣金少与拍卖所支出的费用大的矛盾十分突出。

　　5、将基层法院委托、评估拍卖工作归位，使其由执行局综合监督科（处）统一管理、统一对外委托。这样既可以解决上级法院司法辅助部门委托基层法院案件，法理不通的弊端，又可避免承办法官各自委托的随意性，还能达到方便快捷处理案件的目的。

　　6、规范对评估、拍卖机构中介活动的监管，确保评估、拍卖工作公平公正。实践中，委托法院将案件委托出去，就不再管了。事实证明不行。在司法拍卖中，法院执行局综合监督部门应组成合议庭，现场监督拍卖的全过程，对拍卖现场出现的问题，依法及时解决。拍卖席上，应有法院监督合议庭成员的席位。对竞买人和旁听人应设置进入会场不同通道，实行相对隔离，这样，才能有效防止竞买人之间不正当竞争。同时，对“拍卖行”的拍卖行为进行有效监督和监管，以利于及时裁决纠纷。

　　7、上级法院在确定委托鉴定机构名册时，应充分考虑基层法院的案件需求，尽量将县区内具备资质的评估、鉴定机构收入名册，以减少市级甚至省级鉴定机构办理基层法院案件的支出成本，减轻当事人的负担，并有利于案件的尽快处理。

　　8、对按评估价的比例收取评估费问题，可改为视标的物处理结果收取，即：评估标的物不需拍卖的，按评估价计算评估费;评估标的物经拍卖成交的,按成交价计付评估费；经降价拍卖仍然未能成交以物抵债的，按抵债的价格计付评估费。

　　注

　　（1）《中华人民共和国民诉讼法》第213条；

　　（2）吉林省高级人民法院吉高法（2007）49号文件第四条；

　　（3）2007年最高人民法院【法办（2007）5号文件】第三条；

　　（4）孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页

　　（5）阿克顿.自由与权力[M].北京：商务印书馆，2001.342.

　　（6）吉林高院院长张文显在《从法治到善治－－和谐精神的导入与法治文明的升华》一文中曾引用罗尔斯这句名言；

　　参考书目：

　　1、新、旧《民事诉讼法》；

　　2、金永熙《法院执行实务新论》；

　　3、谭秋桂《民事执行原理研究》；

　　4、中国大学出版《中国法制史》；

　　5、蓝贤勇《民事执行理论与实务》；

　　6、赵凤强著（中国民商法律网）《权力结构视角上的执行权性质与归属探究》；

　　7、赵震江《法律社会学》；

　　8、李建华《法治社会中的伦理秩序》；

　　9、王启江、张英《执行裁判权研究》；

　　10、2005年2月28日《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》；

　　11、2006年9月25日最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》；

　　12、2007年最高人民法院《关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》；

　　13、[法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆,1997；

　　14、徐大同主编.西方政治思想史[M].天津教育出版社，2002；

　　15、马啸原著.西方政治思想史[M].高等教育出版，2002；

　　16、林　欣：《读孟德斯鸠<论法的精神>文》。