论文提要： 刑事二审程序承载着纠错、安抚说明、统一法律适用等重要功能，在我国两审终审制的审级制度下，它是绝大多数刑事案件的最后一道救济程序，实现刑事审判实体正义和程序正义的作用非常突出。在刑事二审程序中，审理方式是一个极为重要的问题，是确保刑事二审程序有效运作的关键和枢纽。近年来，鉴于刑事二审审理方式在刑事诉讼程序中的突出作用，它的规范与完善，已日益成为法学理论界和司法实务界关注的焦点。特别是在司法实践中，刑事二审开庭率极低的状况有所改变，有些法院通过各种途径提高刑事二审开庭率或对所有的刑事二审案件进行开庭审理，取得了明显效果。但司法实务界的各种探索尚在进行，是否合理可行，亟需加以分析总结。 本文分为三个部分。首先，对当前我国刑事二审审理方式的法律规定和实践运行状况进行梳理，并论述了选题的意义所在。然后，从审判公开、保障辩护权、实现实体公正、促进诉讼效率和耗费司法资源四个角度，对开庭与不开庭审理方式的利弊进行对比剖析，并对二者发挥的效用予以评判。最后，落脚于我国刑事二审审理方式之改革进路，分析了改革的价值取向和总体思路，并尝试提出相对合理的具体建议。 关键词： 审理方式 开庭 不开庭 公正 效率 一、我国刑事二审审理方式的法律规定和实践运行状况 所谓审理方式，即审判方式，是指法院审判案件的方法和形式。我国刑事二审审理方式，是指刑事案件经一审判决或裁定后，因被告人提出上诉或检察院提出抗诉而进入二审，第二审法院审理该案件所采用的形式。在刑事二审程序中，审理方式是一个极为重要的问题。审理方式是否恰当，关系到能否充分发挥二审程序的作用;关系到能否及时发现和纠正一审裁判的错误;关系到两审终审制的真假虚实。归根结底，关系到能否准确有效地惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究以及切实履行二审法院的审判监督职责。[1] 但是，颇为遗憾的是，我国现行立法对刑事二审审理方式的规定较为有限，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）仅有第187条直接予以规定：“第二审人民法院对于上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”此外，《刑诉法》第195条规定：“第二审人民法院审理上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”1998年，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第253条对《刑诉法》187条作出相应解释：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”上述法条就构成了我国现行法律对刑事二审审理方式这一重要问题的主要规定，实在是极为简单和模糊，导致了适用中的困惑与混乱，造成了多年来司法实践中以不开庭审理为原则、以开庭审理为例外的实践操作模式。 2006年年底，中国人民大学在全国范围内对刑事二审开庭的情况进行调研，形成的调研报告显示：尽管全国各地无一例外地完成了死刑案件二审一律开庭的任务，但其他二审上诉案件开庭率均低。广东、福建两省，普通刑事二审开庭的比率不超过1%。上诉引起的二审程序的开庭率，在调研的几个法院中只有昆明中院能够基本达到30%以上，其余法院均未超过10%，甚至个别法院连2%的开庭率都达不到。[2]上述调查报告显示的数据应当说基本上反映了现行《刑诉法》实施多年来，全国法院刑事二审开庭的大致状况，即一般而言，刑事二审案件（抗诉案件除外）开庭的较少，低的可以低于10%甚至5%，而较多的则可以达到20%，但上诉案件的开庭率一般不会超过30% 。这和许多文献显示的刑事二审开庭状况相符。[3]因此，目前我国大多数法院刑事二审上诉案件，除死刑立即执行案件外，开庭率普遍低仍是不争的事实。 近年来，在一些学者的呼吁和各级法院的努力下，我国司法实践中刑事二审开庭率极低的状况有所改变。1998年下半年，上海市第一中级人民法院提出了所有二审案件全面开庭的工作日标并经过试点，审结的刑事二审案件除了个别非常特殊的情况外，实现了全部开庭审理；后又针对逐年上升的刑事二审案件量，对部分案件事实清楚、证据确实，被告人上诉理由简单的案件试行“简化审”，保持了其刑事二审全部开庭的目标。[4]山西省刑事二审案件的开庭率在2003年已达70%，浙江省刑事二审案件的开庭率在2003年已达50%。[5]2005年，四川省高级人民法院通过召开电视电话会议和颁发文件等形式，要求全省法院大力加强刑事案件二审开庭，并对刑事二审开庭率进行通报，使该省刑事二审开庭率大幅上升。[6] 由此可见，虽然实践中大多数法院仍以不开庭审理为刑事二审的主要审理方式，但有的法院已积极进行加强开庭甚至全面开庭审理的摸索并取得了效果。那么，我国刑事二审审理方式究竟该如何改革呢？是应像上海一中院那样一律全面开庭，还是应针对案件的不同而分别对待呢？这就需要我们对开庭与不开庭两种方式的优劣进行深入分析。 二、刑事二审开庭与不开庭审理方式之评判 从哲学角度而言，一件事物的优劣，不仅要从它本身去探究，而且更要把它与所适用的场合、所要达到的目的及完成的任务等因素联系起来考虑，对于刑事二审审理方式亦应如此评判。据此，笔者从与审理方式效用相关联的四个方面对刑事二审开庭与不开庭方式的利弊进行剖析。 （一）从审判公开角度：开庭审理是审判公开的必然要求，不开庭审理本质上有背审判公开 公开是公正的基础，因为，正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现。正如贝卡里亚所指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[7]要满足审判公开的要求，法院的审判就必须在诉讼各方的同时参与下进行，并面向公众，即以开庭的方式审判案件。即使对依法不公开审理的案件，也应实行开庭审判和公开宣判。 在二审不开庭审理的情况下，案件由二审合议庭进行书面审查和单方面调查讯（询）问，控辩双方不能在调查事实和采纳证据时同时到场，这种审查判断式审判，不在当事人及公众的监督之下，不能做到“阳光透明”，本质上违背审判公开，更容易出现“暗箱操作”的情况。同时这种单方、书面、秘密性的审查，不利于被追诉方提出有利于本方的证据和材料，无法完全阐述有利于本方的事实和理由，也就很难对裁判结果施加有效的影响，侵犯了被告人享有的依法要求上级法院进行公开和公正审判的权利。二审法院在不开庭情况下直接下判，虽然表面上是结了案，但即使其裁判结论完全没有错误，社会公众和当事人也易对这种裁判结论的公正性产生不满和怀疑，很难尊重信服。“阳光是最好的防腐剂”，只有通过让人们能看得见、摸得着的公开程序进行审判，才能保证当事人和广大社会公众充分理解二审法院的裁判结果，并充分行使监督权以促使法院不断改进审判工作，进而实现审判公正。 （二）从保障辩护权角度：开庭审理符合程序参与原则，有利于实现被告人的辩护权；不开庭审理不能充分保障对被告人的尊重和实现其辩护权 程序参与原则作为法治国家对保障诉讼关系人诉讼参与权规定的一种归纳，是程序正义的重要内容，其在刑事审判中则集中体现了对被告人的尊重，有利于其充分行使辩护权并接受判决。正如樊崇义教授认为：“刑事程序的真正价值在于：它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者之间通过对话、协商、争辩、沟通而共同制作裁判的场合，使被告人积极参与从而保持一种道德主体地位。”[8] 在刑事二审中，如果采用调查讯（询）问式的不开庭方式进行审理，则控辩双方无法同时参与到二审的审理活动中来，特别是被告方无法在控方同时到庭的情况下阐明其证据、观点和意见，也就无法充分行使法律赋予其的若干诉讼权利，特别是辩护权缺少法庭审理这一充分实现的舞台。这样法庭审判本应具有的那种理性协商和交涉特征不复存在，与案件结局有利害关系者的参与裁判制作的机会受到剥夺。这不仅会导致当事人尤其是被告人的诉讼权利受到削弱，而且会使上诉审程序失去其本应具有的法庭审判的形式和特征，而成为一种带有行政化色彩的复议程序。[9]我国刑事二审实践中绝大多数情况下的不开庭审理，不进行有罪证据的质证辩论，使得被告人没有充分的辩护机会，对他们而言毫无程序正义可言，所以他们对在这种程序下产生的裁判更难从心理上接受，当然就更谈不上“真诚悔过，改过自新”了，反而可能产生对司法机关乃至社会的强烈不满，反复申诉、缠诉。我国目前涉诉信访中刑事案件比例上升，其中未进行二审开庭的案件居多，足以暴露出我国刑事二审开庭率过低所导致刑事二审安抚说服功能不能充分实现的弊端。 （三）从实现实体公正角度：开庭审理有利于促进实体公正，但不开庭审理不必然影响实体公正 1、开庭审理相对于不开庭审理而言，更有利于查明案件事实，促进实体公正 刑事二审程序所担负的查清事实和纠正错误的功能实际上提出了比一审程序更高的要求，客观上二审法院应当拥有比一审更充分有效完整的调查案件事实和法律适用的审判手段。在二审开庭审判下，控、辩双方可以充分发表意见，控方对被告人有罪或罪重的控诉，被告人、辩护人对无罪或罪轻的辩护均在法庭调查和辩论阶段充分进行。故二审合议庭能全面听取控辩双方对案件事实证据及法律适用的意见，更加客观全面地了解案件情况，以正确适用法律，作出公正处理。特别是就单个案件而言，开庭审理相对于不开庭审理更有利于厘清争点，查清事实，从而纠正一审在事实和法律上的错误，促进实体公正。 但与这种要求恰恰相反的是，我国实践中对于上诉的刑事二审案件，绝大多数情况下仅仅是通过阅卷和讯(询)问的方式进行不开庭审理。因此，二审合议庭成员对案件的把握不是亲自听取被告人的供述及辩解、辩护人的辩护意见，只是听取案件承办人的汇报，而承办人对案件的事实汇报也会存在一定的主观性，也会受到业务水平、时空条件等的限制，不能有效地发现事实的疑点，正确认定客观事实；同时，不开庭审理，不经过控辩双方对案件事实、证据当庭予以举证、质证，没有当面听取被告人、辩护人和控方对案件存在的疑点进行辩论，合议庭成员可能忽略一些重要的会影响案件裁判的一些情节，这些对于查清案件事实真相是非常不利的。[10]二审法官不易摆脱一审法院裁判结论的影响，不易洞察出一审裁判的错误之处，不利于彻底查清案情。 2、不开庭审理不必然影响实体公正，全面开庭审理对于简单和复杂案件而言都是不公正的 从另一个角度看，我国当前刑事诉讼中二审是否开庭及开庭率的上升，对于二审整体纠错功能的发挥并不发生实质性的影响。因为，我国现行的调查讯问式不开庭审理方式是介于开庭审理和书面审理之间的一种审理方式，兼有开庭审理的直接性特点和书面审理的简便性长处。[11]它较单纯书面审理而言，能一定程度上体现直接言词原则，通过调查讯（询）问克服书面审的缺点，发现仅通过案卷审查所不能发现的问题，进而保障被告人合法权益和案件质量。能够对此印证的是，经笔者调查，自贡中院2002-2007年在未全部开庭、调查讯（询）问式不开庭审理方式占主导下审判终结的刑事上诉案件引起的申诉极少，而进入再审并改判的几乎没有。刑事二审全面开庭审理是为了更好地体现司法公正，但公正原则不一定要以公开直接审理的形式才可体现。调查讯（询）问式的不开庭审理多数情况下能够保证案件质量，并不必然影响实体公正。 对于那些只针对定性、量刑等适用法律问题提出上诉的案件，不需开庭审理就能解决问题，若我们仍然开庭审理，往往也只是流于形式。全面开庭审理二审案件，使办案节奏明显加快，承办人员整天应付出庭，审查重大疑难复杂案件的精力不足，容易使庭审流于形式。自贡中院刑事二审开庭中，部分事实清楚、被告人只对定性、量刑等适用法律问题提出上诉的案件，在半小时左右就庭审完毕。这半个小时，对保障案件质量、实现实体公正究竟起了多大作用？笔者相当怀疑。迟来的正义非正义，对这类案件的开庭审理延缓了正义裁判的及时做出，这不仅是效率低下的表现，实质也是一种不公正。 反之，若我们对简单二审案件采用调查讯（询）问式方式迅速审结，而将司法资源节省下来用于那些重大疑难复杂案件，就能够在司法资源不变的情况下，将更多的司法资源分配给重大疑难复杂案件，保证其案件质量。将有限的司法资源相对平均、不加区分地分给所有二审案件，这表面上看似公正，其实不然。对那些重大疑难复杂的二审案件来说，对其投入的司法资源如果与相对简单的上诉案件相同，这显然是不公正的。[12] （四）从促进诉讼效率和耗费司法资源角度：全面开庭审理与诉讼效率和司法资源的有限性冲突；不开庭审理有利于提高诉讼效率、节省司法资源 1、开庭审理与诉讼效率相冲突，不开庭审理有利于提高诉讼效率 效率是司法程序的基本价值之一。一项符合经济效益要求的刑事程序必须确保司法资源的耗费降到最低程度，同时使最大量的刑事案件尽快的得到处理。有学者将程序的这种经济性定位于程序价值体系中的次级价值。[13]因此，我们在评判一项诉讼制度时，应将效率价值纳入考虑。刑事二审开庭审理的花费时间和周期显然比不开庭审理更长，不开庭审理显然更有利于更快结案，提高诉讼效率[14]。 开庭审理固然可使案件得到彻底的重新审查，更有利于二审合议庭全面了解案情、作出判决，彰现出程序的公正，但却与诉讼效率相冲突，不利于迅速结案。而且，从实践来看，二审上诉案件中，被告人上诉理由中有相当一部分是仅仅针对量刑、定性等法律问题提出的，而对一审判决确定的事实、证据并无异议。对此类上诉案件进行全面开庭审理，对控辩双方都已认可的事实，再重复法庭调查，逐一举证、质证，使一些本来可以早日审结的案件，徒然地增加了审判时间，降低了诉讼效率。对这类案件开庭，一般情况下耽误的是合议庭开庭审判时间，而在异地开庭情况下合议庭的在途时间远远多于开庭时间，还要耽误更多的在途时间，更有悖于诉讼效率。 此外，依据《刑诉法》的规定，出席二审法庭的应为二审法院的同级人民检察院的检察人员，[15]而他们对二审案件在原一审期间的审理情况往往是不清楚的，若他们为应对二审开庭，熟悉案情而查阅卷宗，致阅卷的时间超过七天，则超过的时间是不计入审限的。[16]这种情况下，将人为增加案件审理期限，进一步延长结案周期。 2、全面开庭审理与司法资源有限性相冲突，不开庭审理能够节省司法资源 对所有刑事二审案件开庭审理，不仅对二审法院的法官、书记员、法警等法院的人员数量与保障经费造成很大压力，同时对检察人员出庭履行职务的要求无疑也是目前的司法力量所无法承担的。因为，全面开庭审理，检察人员出庭履行职务，必定要求出庭的检察人员要全面熟悉案情和一审判决事由，只有这样，才能迅速准确的把握案件的重点，以应对法庭调查和法庭辩论。实践中，二审检察机关为了解决其自身检察员人手不足的问题，除抗诉案件外，往往授权原一审的公诉人（即所辖基层检察院的检察人员）以个案代理的形式，在二审期间以二审检察院代理检察员身份出席二审法庭。司法资源面对刑事二审全部开庭时的压力和不足可见一斑。[17] 同时，若为了追求程序上的完美公正，实行全面开庭审理这种单一化的审判方式，将不可避免的造成审判资源的无谓浪费。因为，退一步讲，即使有些二审法院有条件全部开庭审理刑事上诉案件，但不分被告人的上诉理由和案件性质、繁简、难易等均开庭审理，往往会造成徒走形式，浪费资源。司法实践中，一部分被告人是抱着试试看的心理，利用上诉不加刑原则，千方百计提出上诉理由；有的被告人的上诉理由明显不能成立；有的被告人没有明确的上诉理由，只是表示不服即提出上诉；有的是因所判刑期刚刚超过一年，为了达到在看守所服刑的目的，用上诉的方法延缓一审判决生效，等等。这类案件，很多情况下，只要审判人员通过讯问，向被告人解释法律和案件事实，充分行使释明权，即可以使被告人服判息诉。对这些上诉案件不加区别一律开庭是对司法资源的明显浪费。 综上，笔者将开庭与不开庭审理方式的利弊之评判概括为：开庭审理是追求程序公正与实体公正的最佳途径，有利于保证审判公开、参与，充分实现被告人辩护权，但受制于客观资源且影响诉讼效率；不开庭审理不能充分体现程序公正，但并不必然影响实体公正，且有利于节省司法资源、提高诉讼效率。 三、我国刑事二审审理方式的改革进路 通过对我国目前刑事二审审理方式的实际运行状况的调查，我们发现：我国刑事二审开庭率总体仍低，不开庭仍是大部分地区的普遍现象；而有少数地区对刑事二审案件的一律开庭审理虽然大张旗鼓，但是这种一刀切的做法显然欠缺理性，容易造成对司法资源的浪费。就制度和程序在设置上的改革，不能迁就现实，过于谨慎不思改革；但又要求不能不顾现实而过分超前，造成制度的虚置和空转。[18]因此，我们需要对刑事二审审理方式进行冷静、全面的思考，使之真正在我国现有资源和体制下发挥效用。 （一）改革的价值取向 1、改革应坚持程序公正 公正是人类社会孜孜以求的道德理想和法律目标，它熔铸了苦难的人们对美好生活的无限希翼和向往。[19] 公正，是法律的首要价值和终极目标。正如布莱克顿所说：“法律被称作是一门公正的科学，有人说我们都是他的牧师，因为正义是我们的信仰，我们主持他神圣的仪式。”[20]而在法律体系内部,诉讼法律制度与公正的结合最为直接,因为法律制度是具体落实、实现正义的，任何一种公正的法律理想都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。[21]任何一个诉讼程序的设计安排必须以追求公正作为基本原则和价值取向，通过程序实现正义是程序法追求的终极目标。因此，刑事二审审理方式改革的首要价值和目标就是程序公正。 2、改革应追求诉讼效率 刑事诉讼的效率当定义为以一定司法资源处理刑事案件的数量。因此，如果刑事诉讼中，以最少的司法资源的投入取得了最大的案件处理数量，就可认为这一诉讼过程是有效率或高效率的，反之则认为是低效率或负效率。[22]刑事诉讼中，诉讼效率的追求主要是因为，一国的司法资源具有有限性，其中刑事司法资源又具有高消耗性，而社会民众对打击犯罪的需求具有无限性。在有限、高消耗的刑事司法资源与无限的社会需求之间的矛盾挤压下，刑事诉讼的效率理念就凸现出来，表现出其重要的价值和意义。在资源有限下，刑事司法机关就必须高效利用刑事司法资源，以良好地完成刑事诉讼任务。因此，刑事程序改革，不仅应以程序公正作为追求目标，还应注意程序的效率价值，坚持诉讼经济，避免诉讼拖延，进而实现实体公正。 3、公正优先，兼顾效率 在刑事二审审理方式改革的时候，公正与效率同为必须虑及的价值目标，但二者又存在尖锐的对立和冲突，这就要求我们进行平衡、协调，处理好二者的关系。对此，笔者认为，应当坚持“公正优先，兼顾效率”原则。 首先，应坚持公正优先。因为，效率只是研究诉讼程序的一个视角，它无法取代程序公正的地位，相对于公正而言，它永远是第二位的。虽然“迟来的正义非正义”强调了诉讼的效率价值，有利于防止司法拖延，但及时到来的非正义本身就不具有基本的正义属性，所以效率价值和公正价值相比不具有选择上的优先性，程序公正才是诉讼的最本质的价值目标。“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[23]因此当公正与效率价值发生抵触，需要做出根本性取舍的情况下，只能坚持公正优先，即可以为了公正而损害效率而不能为了效率来牺牲公正，只能在保证公正的前提下追求最大诉讼效率。[24] 其次，要兼顾效率。公正优先并不意味着放弃效率，相反，恰恰要求我们在保证公正的基本前提下实现效率价值和诉讼经济。公正与效率之间尽管存在对立冲突，但这种对立冲突并不是绝对的，而且从某种意义上说，二者还有一定的契合点。公正所确立的及时性原则就是诉讼效率的体现；效率作为程序运作所追求一种价值目标，其本身就蕴含公正精神，是在公正的基础上的效率。“一旦诉讼公正得以实现，则必然表明诉讼成本资源配置是合理的、适当的，也即表明诉讼程序的运作是经济的，诉讼结果是合目的的。而所有这些也必然导致最佳的诉讼效率的实现。同时，最佳的、最大的诉讼效率的实现，也就是成本资源配置有效，其结果必然是诉讼公正的获得。”[25] 公正与效率的一致统一保证了我们在坚持公正优先的前提下，能够兼顾效率。 （二）改革建议 1、总体思路：当繁则繁，该简则简 通过对刑事诉讼程序改革价值取向的分析，我们得出的结论是：科学、合理的诉讼程序要实现公正与效率两大价值的统一，并坚持公正优先，兼顾效率。因此，“鉴于中国司法资源贫瘠的现状(拮据与浪费并存)及可持续发展的外在要求，科学地架构刑事诉讼程序，使公正与效率价值的比例整合最大限度的理想化，即在每一具体的诉讼案件处理满足公正要求的底线之上，给效率价值的追求留出合理的空间。”[26]这应当是我们目前对刑事二审审理方式改革的基本方向。据此，笔者的改革思路是：设计和完善一套科学而严密的刑事二审审理方式，合理配置司法资源，有效进行繁简分流，以不同审理方式应对繁简不同的案件，在公正与效率之间谋求一个最佳的平衡点，使有限的司法资源用在最需要的地方。这就是：当繁则繁、该简则简。 2、具体设想 （1）开庭审理和调查讯（询）问式不开庭审理方式并列 开庭审理和不开庭审理两种方式各有其优缺点，适合于不同类型的刑事二审案件。因此，应坚持《刑诉法》规定的这两种刑事二审审理方式，以适用繁简不同的各种案件。事实不清、重大疑难复杂的案件必须开庭审理，充分体现审判的公开和参与，并通过庭审充分听取控辩双方意见特别是对争议事实证据的意见，进一步查明案件事实，进而正确适用法律，作出公正判决；事实清楚、仅对法律问题提出异议、争议不大的简单案件使用简单的调查讯（询）问式不开庭审理程序，提高效率，尽早及时作出判决，减少当事人的讼累，使社会秩序得以尽快从不安定状态转变为正常状态。同时，把未用于简单案件开庭的司法资源节省下来，集中精力解决好重大疑难复杂的案件。 需要指出的是，现行《刑诉法》187条对于调查讯（询）问式不开庭审理，没有规定应当听取检察机关或检察人员的意见，这是不恰当的。首先，这违背了控辩平等和对抗的原则。虽然是不开庭审理，但也应分别听取控辩双方对案件事实和适用法律的意见，而不应是单方听取，这样也有利于法官厘清争点，发现疑点，查清事实。其次，采取调查讯（询）问式不开庭审理的是上诉案件，但上诉案件并不就意味着检察机关对一审裁判就是完全认同，就没有不同意见和看法。实践中，有些案件，只要一审判决对指控的主要事实和罪名支持，检察机关一般是不会抗诉的，有时即使法院改变了罪名，但只要定了罪，检察机关也不会抗诉。但这些案件其实检察机关是有异议的，特别是对被告人的量刑往往与法院有不同看法。这类案件，听取检察机关的意见，对于二审法院正确适用法律，准确定罪，恰当量刑，意义甚大。因此，二审中，若对上诉案件不开庭审理，应当听取检察机关对案件的看法意见，以体现控辩对等，利于对案件的居中裁判和公正处理。 （2）以开庭审理为原则，不开庭审理为补充 虽然开庭审理和不开庭审理是并列的两种审理方式，但是并不意味着二者的地位是相同的。正如公正与效率的关系是公正优先、兼顾效率，在此指导下的刑事二审审理方式也应当是开庭审理为原则、不开庭审理为补充。不开庭审理虽然可以节省司法资源，提高诉讼效率，迅速作出裁判，但毕竟不能真正体现审判公开与诉讼参与，有悖于程序公正，不利于被告人辩护权的充分实现和案件的查证，因此，它只能是在司法资源不足下采取的审理方式和开庭审理方式的补充，而不应成为主要方式。 开庭审理能使审判在诉讼各方相互制约的公开的氛围中进行，使审判人员同时听取控辩双方的意见，避免审判与诉讼各方的恣意妄为，进而提高终审判决的质量。开庭审理最能体现诉讼的本质，是最公开、最规范的审理方式，理应成为我国刑事二审审理的原则方式和首要方式。并且，在我国现行资源下，虽然全国各地区不可能达到刑事二审均一律开庭，但多数二审案件开庭审理还是切实可行的，[27]因此，开庭审理成为我国刑事二审审理的主要方式亦具有现实可能性。 （3）废除以二审启动方式作为是否开庭的标准,以上诉/抗诉理由作为是否开庭的标准 ①废除以二审启动方式即是否抗诉作为是否开庭的标准 刑事二审程序的基本功能是对被告人的救济，其具体制度设计理应有利于被告人权利的救济。因此有些国家限制检察机关的刑事上诉权，即使不予限制，也是赋予控辩双方平等的上诉权。但是我国恰恰相反，在刑事诉讼立法中突出强调检察机关不同于包括被告人在内的当事人的地位，不仅以提起主体的不同，将上诉严格区分为上诉和抗诉，还对抗诉和上诉的审理方式作出不同规定，要求检察机关抗诉案件必须一律开庭审理，而“事实清楚”的当事人上诉案件则可以不开庭审理。这种区别对待的审理方式无形中贬抑了当事人尤其是被告人的上诉权，也体现出刑事诉讼中国家本位主义倾向和职权化色彩。[28]在某种程度上讲，这也是重惩罚、轻保护和重国家利益、轻个人利益观念的一种反映。[29] 从实践来看，检察机关提出抗诉的案件，并不意味着就是重大疑难复杂案件；也不意味着一审裁判确实存在错误；也有相当部分案件检察机关是以定性错误、量刑不当等适用法律问题提出抗诉的，而对案件事实证据并无异议。这种对抗诉案件不论是否重大复杂，事实证据是否存在争议的情形，而一律开庭的规定，显然是对控辩双方的不平等对待。上诉与抗诉都是针对一审裁判不服而提出要求上级法院变更或撤销一审裁判的行为，在对待一审法院裁判问题上，抗诉权与上诉权不应有本质的区别。《刑诉法》这种以二审程序的启动主体不同而规定不同审理方式的规定，是对被告人上诉主体地位的不尊重，与控辩平等的现代司法理念不符，必须加以革除。因此，在对刑事二审审理方式改革时，应当取消《刑诉法》专门就检察机关抗诉案件一律开庭审理的特殊规定，对上诉和抗诉案件适用相同的标准。 ②以上诉/抗诉理由作为是否应当开庭的客观标准 《刑诉法》187条将“事实清楚”作为上诉案件是否必须开庭的标准，而这种“事实清楚”又是以合议庭的判断为依据的。但合议庭认为“事实清楚”并不等于控辩双方就认为“事实清楚”，也不一定就等于案件确实“事实清楚”，因此，这种划分是否开庭的标准具有极大的主观随意性，极不客观和科学，造成了司法实践中刑事上诉案件的大量不开庭审理。同时，正如有的学者指出的，《刑诉法》187条就二审审理方式的规定，对于开庭审理的案件来说，实际上适用调查讯（询）问审和开庭审两种方式的先后的重复审理，是对司法资源的明显浪费，影响诉讼效率的实现。 针对《刑诉法》187条划分上诉案件审理方式标准的主观性缺陷和开庭审理的案件须先经过调查讯（询）问审造成司法资源浪费的问题，我们应当确立一个比较科学的标准来决定案件是否开庭审理。这需要考虑两个因素：一是这个标准应当客观清晰，具有可操作性；二是依据这个标准，能够保证多数案件开庭审理，实现刑事二审案件的开庭审理原则。据此，笔者认为，应当以上诉理由作为是否开庭审理的标准：对于涉及事实问题的上诉应当开庭审理；而对事实问题没有异议，仅对法律适用问题（包括定性、量刑和程序问题）[30]提出上诉的，可以不开庭审理，适用调查讯（询）问式的不开庭审理。 实践中，虽然上诉理由各不相同，但基本上还是可以分为涉及事实问题的上诉和仅对法律问题异议的上诉。其中涉及事实问题的上诉包括两种情形：一是仅对事实证据问题提出上诉，这在实践中占少数；二是包括事实证据问题在内的混合上诉，即上诉理由中有但不仅限于事实问题，还包括了定性、量刑、程序等法律问题，这在实践中占多数。对涉及事实问题的上诉主张应当开庭审理，是因为涉及事实证据的认定采纳，需要提解被告人，通知检察人员、相关诉讼参与人开庭审理，进行法庭调查、辩论，力求把争议的事实问题查清，进而作出正确的二审裁判；对仅涉及法律问题的上诉主张可以不开庭审理，是因为上诉人对一审裁判的事实认定没有异议，不需要再开庭审理调查案件事实，合议庭可以通过调查讯（询）问式的不开庭审理，分别听取控辩各方对适用法律问题提出的意见，进而迅速作出裁判。对这类案件再进行开庭审理，往往也只是流于形式，影响诉讼效率。 确立这个标准的理由还在于：以上诉理由是否涉及事实问题作为是否开庭的标准，具有客观性和操作性；规定对事实问题有异议的应当开庭审理，实际上和《刑诉法》187条“事实不清楚的”应当开庭审理的规定是统一的，其本质上是契合立法精神的，只是把“事实不清楚的”的衡量标准由合议庭的主观认定改为了上诉理由这一客观形式；实践中，涉及事实问题的上诉在刑事上诉案件中往往占多数，[31]对这类案件规定必须开庭审理就保证了多数上诉案件以开庭审理的方式进行了全面公开审理，确保了二审案件的开庭审理原则，也和《刑诉法》的立法精神相一致，也是当前人民法院能够承受的；从实践操作来看，这个标准还能够将少数仅对法律适用提出异议的案件分流出去，予以不开庭审理，可以有效节省和合理配置司法资源。 关于抗诉案件的审理，在取消了一律开庭的规定后，也应按照抗诉理由来确立是否开庭。检察机关仅对定性、量刑、程序等法律适用问题提出抗诉的，可以不开庭审理；检察机关提出的抗诉理由涉及事实问题的，必须开庭审理。对于不开庭审理的抗诉案件，采取调查讯（询）问式审理时，除了听取被告方及相关诉讼参与人的意见外，当然更应仔细听取检察机关的抗诉意见。 需要特别指出的有两点：一是被告人上诉提出无罪辩解的案件，有时可能对一审裁判认定的基本事实并无异议，只是从法律适用的角度，认为不应当构成犯罪，这在许多职务犯罪和经济犯罪案件中尤为明显。这类案件，尽管不涉及事实问题，但因涉及罪与非罪的重大问题，必须开庭审理，以体现公开与公正，不能以追求效率为由拒绝开庭审理。二是在实践中有时要遇到被告人提出的上诉理由不明确，或者没有提出上诉理由的情形，这时是否应当开庭？司法实践中，这类情形往往是被告人是利用上诉不加刑，抱着侥幸心理上诉，因此他们只是简单表示不服但又提不出明确具体的上诉理由；还有的为了达到在看守所服刑的目的，用上诉的方法延缓一审判决生效。这类案件，往往是被告人滥用诉权的结果，若规定应当开庭实际上是对滥用诉权的放纵，会带来极大的恶果。所以，对这类情形，应当推定上诉人对案件事实无异议，采取调查讯（询）问式的不开庭审理，以通过立法昭示上诉必须要有明确理由，使被告人审慎的行使其上诉权。 （4）明确规定死刑二审案件必须开庭审理 判处死刑立即执行的案件，不论被告人或抗诉机关以什么理由提出上诉或抗诉，都必须开庭审理。因为，死刑案件是剥夺被告人生命的案件，人命攸关，一旦错误，无法挽回。死刑第二审案件开庭审理是严格执行刑事诉讼法、落实人民法院“二五”改革纲要的重要措施，也是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑判决的公正和慎重。[32]而且，死刑案件二审开庭，还有有利于贯彻少杀、慎杀的死刑政策，通过司法程序限制死刑，确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。基于此，最高人民法院已规定死刑二审案件必须开庭审理。[33]但是，这毕竟只是最高人民法院从加强刑事审判工作的角度出发提出的司法要求，而没有上升到立法层面。鉴于死刑二审案件不同于一般刑事二审案件，对于落实公开审判制度和保护人权等方面所具有的重要意义，应在《刑诉法》中明确规定死刑二审案件必须开庭审理。 综上，笔者认为，对于我国刑事二审的审理方式，应作如下规定： （1）第二审人民法院对上诉和抗诉的刑事二审案件，应当组成合议庭开庭审理。 （2）合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人和检察人员的意见，对以适用法律不当（定性、量刑、程序问题）为由上诉或者抗诉的，可以不开庭审理；对于被告人没有明确具体的上诉理由的刑事二审案件，可以不开庭审理。 （3）对于死刑（立即执行）和被告人提出无罪辩解的刑事二审案件，应当组成合议庭开庭审理。 这样，就在公正优先、兼顾效率的指导下，确立了刑事二审案件开庭的基本原则，辅以少数情形下可以不开庭的例外。这是虑及我国现有司法资源不足的实际情况，最大限度的实现司法资源的优化配置，最大限度的实现公正与效率价值的平衡，最大限度的实现刑事二审程序的纠错、安抚说明和统一法律适用等重要功能。 结 语 司法改革是一个永恒的法学话题。中国当前的司法改革，必须从中国资源和体制的实际出发，而不能削足适履，以某种固定的模式来框制不同社会的实际需要。目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。因此，法治推进和司法改革只能是一种渐进的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即为“相对合理主义”。 [34] 我国刑事二审审理方式的建构和改革，从应然的角度讲，开庭审理当然是保证程序绝对公正的最佳途径。但是从实然的角度看，囿于我国当前司法资源的有限性，所有地区全部开庭只能是一种不切实际的空想。因此，在保证大多数重大疑难复杂案件开庭审理，不违反根本性诉讼公正的原则和前提下，对简单案件通过单独听取控辩双方意见的调查讯（询）问式不开庭审理提高效率，不失为我国当前刑事二审审理方式改革的相对合理的方法和进路。 注释： [1] 李学宽，刑事二审审理方式存在的问题与对策，中国法学，1999年第1期，第29页。 [2] 参见蒋安杰，刑事二审开庭有多少问题要面对—— 一份引人注目的“刑事二审开庭程序调研报告”出炉，法制日报，2007年1月14日，第17版。 [3] 相关调查数据参见尹丽华，刑事上诉制度研究——以三审终审为基础，中国法制出版社，2006年5月，第250-251页；王桂芳，我国刑事二审审理方式修正浅论，中南民族大学学报（人文社会科学版），2006年第4期，第118页；赵??，论我国刑事二审审理方式的改革，中国政法大学硕士论文，2007年3月，第7页，等等。 [4] 参见沈维嘉，深化刑事二审庭审方式改革初探，上海市政法管理干部学院学报，2002年第2期，第54-56页。 [5] 参见尹丽华，刑事上诉制度研究——以三审终审为基础，中国法制出版社，2006年5月，第250-251页。 [6] 引自四川省高级人民法院内部文件。 [7] 贝卡里亚，论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第20 页。。 [8] 樊崇义，论刑事诉讼法律观念的转变，政法论坛，2001年第2期，第50页。 [9] 林 涛，“死刑”案件的审理以及复核中的问题研究，中国法院网，访问时间：2008年9月10 日。 [10] 赵??，论我国刑事二审审理方式的改革，中国政法大学硕士论文，2007年3月，第10页。 [11] 参见姜京生，刑事第二审，中国政法大学出版社，1992年，第203页。 [12] 叶青、阮竹君，关于刑事二审简易审改革的质疑，上海市政法管理干部学院学报，2002年第2期，第51页。 [13] 陈瑞华，刑事审判原理论，北京大学出版社，1997年版，第44页。 14 笔者所在的自贡中院，近年来刑事二审的平均审判期限，开庭审理普遍比不开庭审理要多几天，2008年二者的差距甚至达到了二十天左右。 [15]《刑诉法》第188条规定：人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。 [16] 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第267条规定：人民法院依法开庭审理第二审公诉案件，应当在开庭十日以前通知人民检察院查阅卷宗。自通知后的第二日起，人民检察院查阅卷宗超过七日后的期限，不计入第二审审理期限。 [17] 这种形式是在司法资源短缺下不得已而采取的一种变通措施，但从实质上讲，笔者认为是违法的。 [18] 龙宗智，相对合理主义，中国政法大学出版社，1999年4月版，第20-21页。 [19] 左卫民、周长军，刑事诉讼的理念，法律出版社，1999年7月，第121页。 [20] 约翰·麦·赞恩,法律的故事,江苏人民出版社,1998年,第411页.。 [21] 左卫民、周长军，刑事诉讼的理念，法律出版社，1999年7月，第122页。 [22] 参见左卫民，价值与结构——刑事程序的双重分析，法律出版社，2003年9月，第41页。 [23] 罗尔斯，正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年3月，第3页。 [24] 尹丽华，刑事上诉制度研究，中国法制出版社，2006年5月，第79页。 [25] 顾培东，效益：当代法律的一个基本价值日标，中国法学，1992年第3期。 [26] 谭世贵主编，刑事诉讼原理与改革，法律出版社，2002年版，第87页。 [27] 根据笔者对四川省刑事二审开庭率的调查，2008年上半年，省内各中级法院和省高级法院的刑事审判庭开庭率在50%以上的已达到了近60%，而80%以上的则达到了36.36%。因此，笔者判断在我国刑事二审开庭审理成为主要审理方式在现实操作中应不存在障碍。 [28] 尹丽华，刑事上诉制度研究——以三审终审为基础，中国法制出版社，2006年5月，第254页。 [29] 程荣斌、邓云，审级制度研究，湖南省政法管理干部学院学报，2001年第5期。 [30] 程序问题实际也是适用法律问题，因此，笔者将定性、量刑、程序问题统一概括为适用法律问题。 [31] 根据笔者对自贡中院2005-2007年刑事上诉案件的调查，涉及事实问题的上诉在每年的上诉案件中均占多数，且此三年涉及事实问题的上诉占到了所有上诉案件的68.29%。 [32] 参见最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，法【2005】214号，2005年12月7日。 [33] 同上。 [34] 龙宗智，相对合理主义，中国政法大学出版社，1999年4月，第8页。 作者单位：四川省自贡市中级人民法院