2012年11月19日，光明网人民法院频道刊登了侯志丹的《二审当事人撤诉经法院准许一审判决是否有效》一文，笔者有不同意见，谈谈自己的拙见，形成文字，以供探讨。

　　【案情】

　　2010年6月，李某与王某因代销服装发生纠纷，王某诉至法院，法院作出判决，判令李某支付王某货款。因双方实际为代销关系，货物并未售出，李某不服一审判决提出上诉。

　　在二审审理过程中，双方达成书面和解协议，双方约定由李某将未售出的服装退还王某，王某自行到李某仓库拉货。双方一起向法院提交了和解协议书，并声明该协议已履行完毕。李某遂向法院提交了撤诉申请，二审法院审查后，裁定准予撤诉，双方息讼。

　　协议签订后，王某一直未到李某仓库拉货。2011年10月，李某仓库被盗，王某遂向一审法院申请强制执行一审判决书。

　　【分歧】

　　对于二审中达成和解协议，当事人申请撤诉经人民法院裁定准许后，一审判决是否发生法律效力，有三种不同意见：

　　第一种意见认为：只要是二审诉讼中当事人撤诉，法院裁定准许后，一审判决书便自动发生法律效力，因此，王某有权申请法院强制执行一审判决书。

　　第二种意见认为：二审中双方虽然达成了和解协议，但经审查，该和解协议并未实际履行完毕，李某并未实际将服装按照协议返还给王某，因此，李某撤回上诉后，王某申请执行一审判决书并无不当，法院有权强制执行一审判决书。

　　第三种意见认为：一审判决书因李某在法定上诉期间提出上诉而未发生法律效力，又因二审中双方当事人以和解的形式将民事权利处分，而后上诉人又以撤诉的形式，经法院裁定准许撤诉后，终结二审，从而使一审判决未发生法律效力，所以，王某无权申请法院强制执行一审判决书。

　　【分析】

　　原文作者侯志丹同意第三种意见，认为王某无权申请法院强制执行一审判决书。理由是二审中当事人达成和解协议，并由当事人申请撤诉，法院经审查裁定准许后，当事人的民事权利和诉讼权利即被以和解协议的形式作出了处分，一审判决书因此而不发生法律效力。一方当事人如不履行或者不完全履行该和解协议，另一方当事人则只能另行起诉，而不能申请法院强制执行一审判决书。

　　笔者赞同第一种观点，认为原告王某有权申请法院强制执行一审判决书。理由如下：

　　二审程序中，要遮断一审判决的既判力，就必须在二审中达到否定一审判决的效果。二审结果中，判决自然而然是能够遮断一审判决的。再来分析二审调解和撤诉的情况，根据《民事诉讼法》第一百七十二条第一款：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书”、第一百五十五条第三款：“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销”的规定，此处明文规定在二审中，通过法院主持下的调解，原审判决即已经撤销了。再来比对《民事诉讼法》第一百七十三条：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”，由此看出法律并没有规定二审撤回上诉后，原审判决已经撤销，即说明在二审撤回上诉的情况下，上诉人对自己的权利进行了处分，在二审宣判前，放弃了二审对其实体权利的处理，进而终结了二审整个程序，原审判决自然因二审过程的整个撤销已经生效。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书，送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”。根据该条的规定，二审中的和解分为两种情况，即一种方式为双方达成和解协议后，申请法院制作调解书，送达当事人后生效，该种情况下，最终的生效文书为二审制作的调解文书。另一种因和解上诉人申请撤诉，该种和解应为庭外和解，没有经过法院正式程序的处理，进而纳入公法的调整，是一种当事人处理自己权利义务的私行为，不具有强制执行力，是一种民事合同的行为，不能否定一审判决的既判力，从而一审判决生效。

　　原文作者混淆了二审和解的概念，本案中，双方当事人自行达成和解协议提交二审法院，法院经过审查协议后认为双方已经自行私了，进而准予撤回上诉终结诉讼，但是本案中双方没有要求法院根据和解协议制作调解书，属于庭外和解，没有赋予强制执行力，导致一审判决没有被遮断产生既判力。当事人以和解方式处分了自己的民事权利，但不能否定了一审判决的既判力。既然原审判决是生效的，因此，在此种情形下根据原审原告的申请，法院有权执行一审判决书。

　　（作者单位：江西省横峰县人民法院）