内容摘要:死缓制度是我国刑罚执行的特色制度，这一制度体现了“少杀、慎杀”的刑事司法政策，体现了对罪犯生命权的重视，但由于我国立法本身的不完善，这一制度存在诸多的问题需要研究。现行司法解释所作的关于死缓犯在考验期间故意犯罪一律由中院管辖的规定是否合理，在考验期间故意犯罪一律执行死刑的规定是否具有正当性以及在考验期间既有故意犯罪又有重大立功等情节时的处理问题等，这些问题都具有研究的必要性。

　　关键词:死缓制度死缓变更执行故意犯罪　

　　前言

　　所谓死缓制度是指对被判处死刑的罪犯不予立即执行，而是规定一个考验期，考验期满如果没有再故意犯罪就不再执行死刑的一种刑罚执行制度。这一刑罚执行制度是我国特有的、具有重要意义的制度。〔1〕我国一向主张“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚持不杀”的刑事政策，“死缓是我们党和国家的‘少杀慎杀’政策的体现，是限制死刑执行的有力措施”〔2〕，对于那些可杀可不杀的罪犯适用死缓可以减少死刑立即执行的适用，从而达到少杀、慎杀的目的。死缓制度也体现了刑法的谦抑精神，是符合现代刑法理念要求的。现代刑法理念认为刑法的目的不仅仅在于惩罚，也在于教育，因为刑罚目的的根据不仅仅在于报应也在于预防。意大利刑事古典学派代表贝卡利亚认为：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙”。〔3〕此外，死缓制度也体现了对罪犯生命权的重视。这一制度要求裁判者在判处一个罪犯死刑的时候，应该多加考虑，应该反复权衡，对于那些可杀可不杀的罪犯，裁判者是没有选择权的，即裁判者不得选择适用死刑立即执行，而只能判处适用死缓制度，这体现了国家对生命权的重视，是符合人道主义要求的。死缓制度给予了死刑判决纠错的可能性。只要有死刑存在，就难保有错判、错杀的可能，由于人的生命具有不可恢复性，一旦错杀，对于被杀者来说是永远也不可能得以纠正的了，而死缓制度的存在，对于那些判处死刑但没有立即执行的罪犯来说，如果发现原来的判决是错误的话，国家改判对其来说是具有意义，而且具有重大的意义，因为还有什么比生命更珍贵的呢？死缓制度尽管具有重大的意义，但我国立法对这一制度的规定确实很不完善。我国刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这是我国对死缓制度的规定，这一规定很不完善，表现在：一是没有明文规定死缓考验期间故意犯罪的管辖问题；二是没有明文规定死缓考验期间故意犯罪是否一律执行死刑的问题；三是没有明文规定死刑考验期间存在故意犯罪、自首及重大立功三种情况时如何处理的问题；四是没有明文规定死缓考验期间故意犯罪执行死刑的期间问题。这些问题与死缓制度具有重大的关系，具有重大的研究价值。

　　一、死缓考验期间故意犯罪的管辖问题

　　死缓期间故意犯罪的管辖问题是一个重要而又容易被人忽视的问题，对于这个问题，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百三十九条第一款规定：“被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪的，应当由人民检察院提起公诉讼，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。”这一司法解释明确规定了死刑考验期间故意犯罪由服刑地的中级人民法院管辖，但笔者认为这一规定是不合理的。这一司法解释有待进一步完善。

　　第一，此司法解释规定死缓犯在考验期间故意犯罪的由服刑地中级人民法院审判一定程度上违背了《刑事诉讼法》关于管辖的规定。现行《刑事诉讼法》第二十条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。”但司法解释却不加区别地规定死缓犯在考验期间故意犯罪的都由服刑地中级人民法院审判，这明显违背了现行刑诉讼法的规定，因为：“将死缓犯统一确定为中级人民法院管辖，明显既有‘高就’的可能性，也有“低就”的可能性。当然，‘高就’是合法的且可能性更大，‘低就’的可能性要小，但在理论上是存在的。因此，一旦在实践中出现‘低就’，必然与现行刑事诉讼法的规定产生冲突。”〔4〕所谓“高就”是合法的，即按照《刑事诉讼法》的规定，上级法院认为必要的话可以提审本该由下级人民法院审判的案件，因此中院认为必要可以提审本该由基层法院审理的死缓犯在考验期间故意犯的新罪，这是没问题的，上述司法解释与刑事诉讼法是不冲突的，但死缓犯在缓刑考验期如果所犯之罪按照《刑事诉讼法》的规定应该由高院或最高院管辖的话就难免会出现“低就”的问题，这显然是违背现行《刑事诉讼法》的。

　　第二，从理论上来讲，死缓犯在考验期间所犯之罪一律由中级人民法院来审理是否具有正当性的问题是值得思考的。对于这个问题的回答，一般的人都会作肯定的回答，认为认定死缓所犯罪是否为故意关系其生死与否，因而由中级人民法院来认定具有正当性。笔者对此是有疑惑的，对于那些较简单轻微的犯罪，基层人民法院在这种情况下为什么就不可以进行认定呢？我想这主要是基于人们一个普遍但并不一定科学的观念造成的。人们普遍信任上级法院而对下级法院信心不够。这是人们的一种心态，可是在现实中，谁能保证上级法院的判决就一定比下级法院的判决更准确呢，谁又能保证上级法院的错判率就一定比下级法院的错判率要低呢？因此，在基层法院还没审理案件就认定其不如上级法院审理的好，这只是人们的一种心理假设而已，是没有科学依据的。再说轻微的犯罪交由基层法院审理以后，也是可以上诉或抗诉的，死缓犯的权利同样可以得到救济，再说还有一个核准的程序来保障死缓犯的权利，因此死缓犯在考验期间故意犯罪，如果所犯之罪按照现行的《刑事诉讼法》的规定应该由基层人民法院管辖的话，为什么就不可以交由基层法院审理呢？

　　二、死缓考验期间故意犯罪是否一律执行死刑的问题

　　死缓考验期满以后，就必须面对是立即执行死刑还是减为无期徒刑或有期徒刑的问题，这是我们不可回避的问题，因为死缓考验期是有限期的，限期一到，我们就必须作出选择。对于死缓考验期间故意犯罪是否执行死刑的问题，现行刑法是有规定的，即我国刑法第五十条：如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。但我们要问的是，这一规定合理吗？如果仅仅从报应刑的角度以及严惩罪犯的角度来说，这一规定是合理的，但正如前文所说，现代刑法提倡谦抑精神，认为“刑罚之所以应该存在，不是因为惩罚本身具有某种值得追求的内在价值，而是因为它具有服务于有益于社会的目的的工具价值”〔5〕刑法也应该保障罪犯的基本人权，因而从这个角度来看，此规定是不合理的。罪犯在死缓考验期故意犯罪的不应该一律执行死刑。理由是：

　　第一，死缓考验期间故意犯罪并不等于主观恶性大。在此笔者必须纠正一个错误的观念，即认为故意犯罪其主观恶性就大，犯的罪越严重主观恶性就越大。这一观念是错误的。说一个人故意犯罪只能直接推出这个人犯罪是故意的，而不能直接推出其主观恶性大，因为在一些严重的犯罪中，甚至故意杀人的案件中，有的罪犯的主观恶性并不大，甚至有的时候我们反而同情罪犯，例如在基于义愤而杀人的情况下，罪犯有杀人的故意，但你能说其主观性是恶的吗？相反其主观性是善的，要不一旦其被判处死刑老百姓反而同情他，认为刑罚不公呢？所以说故意犯罪并不都等于主观性就是恶的。而死缓考验期故意犯罪为什么现行刑法要一律规定执行死刑呢？表面来看，死缓期间故意犯罪执行死刑是因为其故意犯罪，但深层次的原因是认为罪犯在考验期故意犯罪就说明其主观恶性大，已经没有改造的可能性了，已经无法纠正了，因而只能执行死刑。正是基于这个错误的观念，因而法律规定死缓考验期间故意犯罪的一律执行死刑。但正如前文说指出的那样，故意犯罪并不等于主观恶性就大，罪犯故意犯罪也有可能主观恶性不大甚至没有主观恶性，因而法律规定死缓犯在考验期间故意犯罪就一律执行死刑的做法是不合理的。

　　第二，规定死缓犯在考验期间故意犯罪就一律执行死刑的做法在告诉才处理的案件中将面临更大的困境。死缓犯在考验期间有可能犯告诉才处理的罪，在这种情况下如果被害人没有或者不愿意提起自诉的话，能否执行死刑。这种情况下显然执行死刑是不符合道理的，但问题是如果罪犯确实故意犯罪了，根据现行刑法的规定只要是故意犯罪，不管罪行大小，一律执行死刑，可是在被害人不提起自诉的情况下，法院是无法进行判决的，进而也就无法判决执行死刑了。这样一来，我们难免陷入这样的困境：一方面是现行刑法规定凡是考验期间故意犯罪的一律执行死刑；另一方面是死缓犯在考验期间故意犯告诉才处理的案件由于被害人没有提起自诉而使得法院无法进行审判，并进而判决执行死刑。显然立法者当时并没有考虑到这种情况下如何变更死缓执行的问题。当然，面对这种情况我们也许可以以被害人没有提起自诉为由而不予理睬，但这难免有“有法不依”之嫌。此外也许我们可以让检察机关介入，让其提起公诉，但不要忘了，检察机关介入自诉是有条件的，即必须是自诉案件达到了严重的程度，其才有介入的必要，再说告诉才处理的案件中，侵占罪属于绝对的自诉罪，对于这种罪行，检察机关是没有介入的可能性的。因而问题不是出在公诉与自诉制度上，而是出在现行刑法规定死缓考验期故意犯罪就一律执行死刑的规定上。

　　三、死缓考验期间存在故意犯罪和减刑情节时如何处理的问题

　　现行刑法规定死缓考验期间故意犯罪就一律执行死刑，但如果死缓犯在故意犯罪前或之后具有减刑情节的话，一律执行死刑是否合道理？例如在死缓考验期间故意犯罪之前或之后，罪犯具有自首或立功情节，甚至具有自首和重大立功情节，此时对死缓犯执行死刑是否合理？这些问题，当时的立法者都没有考虑到，但这些情况在司法实践中往往存在，因而具有研究的现实意义。笔者认为当存在故意犯罪和具有减刑情节时，应该用合乎比例原则的方法来解决此问题。所谓比例原则是指“调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。”〔6〕

　　（一）死缓考验期间故意犯罪后具有自首情节的处理原则。从司法实践来说，死缓犯故意犯罪后是不大可能自首的，因为根据现行刑法的规定只要查明是故意犯罪就应该执行死刑，在这种规定之下是没有多少人会主动自首的，法律已经断绝了他的自悔之路，但现实中也并不能完全排除死缓犯故意犯罪后自首的可能，尽管这种可能性很小，但却有可能存在，因而就有研究的现实意义，又由于人命关天，因而具有研究的必要。笔者认为死缓犯在缓刑考验期间故意犯罪后在缓刑考验期满之前或之后自首，是否应该被执行死刑，应该根据比例原则来判断，而不能一概认为应该执行死刑或不应该执行死刑。因为如果一律执行死刑的话则无疑完全断绝了罪犯的自新之路，但如果一律不执行死刑的话，对于那些故意犯罪且主观恶性较大的罪犯来说难免有放纵之嫌。因而根据比例原则的要求，对于那些故意犯罪后确实具有悔改，而造成的危害不是很大的罪犯，不应该执行死刑，反之则应该被执行死刑。

　　（二）死缓考验期间故意犯罪后具有自首、重大立功情节的处理原则。对于死缓犯在考验期间故意犯罪之后或之前具有自首（在考验期间对还没有被发现的其他罪行的自首）或立功等减刑情节的处理问题都可以根据比例原则来处理，这应该是没有多大问题的。但如果罪犯在考验期间故意犯罪，又具有重大立功情节，甚至具有自首和重大立功情节，这种情况下应该如何处理呢，是否也按照比例原则来处理？如果根据现行刑法的规定来处理的话，考验期“如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑”，但如果故意犯罪的话就应该被执行死刑，显然现行刑法无法合理地解决这个问题。笔者认为，这种情况也应该按照合比例的原则来确定解决的方法。首先，如果所犯之罪较严重的话，但死缓犯在故意犯罪后又具有重大立功等情节的话，一律不应执行死刑，因为这种情况一方面由于所犯之罪尽管较严重，社会危害性较大，但毕竟所犯之罪本身不足以被判处死刑；另一方面死缓犯在故意犯罪后具有重大立功情节说明其愿意接受改造，也说明具有改造的可能性，根据“少杀、慎杀”的刑事政策的要求，不执行死刑是合乎道理的。但如果重大立功发生在故意犯罪之前（立法没有规定重大立功后死缓可以不等考验期满就可以变更执行的问题，否则这种情况就没有讨论的必要了，因为如果立法明文规定了重大立功后不管考验期满与否都应该立即变更执行的话，重大立功后又故意犯罪的情况就没有讨论的必要了），这种情况应该如何处理呢？笔者认为如果所犯之罪是较严重的话，应该被执行死刑，这是因为先前的立功不能成为后来故意犯罪的免死牌。其次，如果死缓犯在考验期间所犯之罪本身就可以被判处死刑的话，应该一律被执行死刑，而不管其是否有重大立功等情节，因为所犯之罪本身就可以被判处死刑的话，一般来说其主观恶性大，即使罪犯是被迫犯罪，主观恶性不大，但其造成的后果也是巨大的，因而这种情况下死缓犯被执行死刑是合乎道理的。

　　参考资料：

〔1〕邱兴隆．刑罚学[M]．北京：群众出版社，1998：406．

〔2〕马克昌．论死刑缓期执行[J]．中国法学，1999，第2期．

〔3〕[意]贝卡利亚论犯罪与刑罚[M]．黄风译，北京：中国法制出版社，2005(2)：52．

〔4〕曾康：论死缓变更制度的适用与完善[J]．甘肃政法学院学报，2003， 6月．

〔5〕邱兴隆：关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M]．北京：法律出版社，2000：3．

〔6〕郝银钟、席作立：宪政视角下的比例原则[J]．法商研究，2004，第6期．

作者单位：江西德兴市人民法院