本文以各地（包括北京、上海、重庆、吉林、山东省潍坊及威海市、陕西、山西、安徽、湖南株洲及长沙市、四川、浙江、江苏、广东广州及中山市、海南等）法院的17则首例限制减刑(案件为样本，结合S省S市法院的实践，归纳和分析死缓限制减刑案件裁判思路的历程、差异和如何选择。17则案例，其中故意杀人12例，故意伤害3例，贩卖毒品1例，抢劫等1例（包括撤销限制减刑1例，最高院指导性案例1例。）。
 
       一、裁判思路历程：如何从死刑、死缓到限制减刑
 
       法官判处被告人死缓限制减刑的思路历程，主要有以下几种：
 
       （一）由轻到重，简单化的少杀慎杀
 
       有部分法官将刑罚从轻到重层层递进排列，把死缓作为死刑量刑的必要环节。在衡量被告人的刑罚时，首先考虑被告人是否应该被判处无期，其次是死缓，再其次是死缓限制减刑，最后才是死刑立即执行。在这个一步一步从轻到重的裁量过程中，当他们认为根据被告人的主观恶性、犯罪情节等与某刑罚相适应时，就马上停下衡量的脚步，被告人所应判处刑罚随之被确定。
 
       （二）由重到轻，对一些恶性案件
 
       在故意杀人致人死亡等案件中，由于刑罚是从重到轻排列，一般是先考虑适用死刑立即执行，再考虑适用死缓限制减刑（或死缓），最后才考虑适用死缓（或死缓限制减刑）；另外，对于一些社会危害极大的恶性案件，也采用这样的裁判思路。
 
       如广东首例死缓限制减刑——刘世伟故意伤害案[1]的承办人就首先说明被告人为什么被判处死刑立即执行，然后阐释为什么可不立即执行，最后分析为什么可以适用限制减刑，其具体的裁判思路历程如图一所示：

 
       （三）从死刑[2]出发，选择执行方式
 
       与从死刑立即执行开始的裁判思路不同，该种裁判思路历程是根据案情从死刑出发，再综合考虑各种情节，衡量是判立即执行还是判死缓，如果判决死缓，再考虑是否限制减刑。
 
       如山东首例死缓限制减刑——王志才故意杀人案[3]的承办人首先说明被告人为什么被判处死刑，然后阐释为什么可不立即执行，最后分析为什么可以适用限制减刑，其具体的裁判思路历程如图二所示：

 
       （四）用“严惩”来代替死刑还是死刑立即执行
 
       由于一些案件的量刑理由用语语义不详，使用“严惩”等词语，故无法判断是先判定死刑还是死刑立即执行。
 
       如上海首例死缓限制减刑——蒋某故意杀人案[4]的具体裁判思路历程如图三所示：

 
       （五）根据案情和经验等“精确制导”
 
       有部分法官，往往根据自己或其他法官的已判类似案件，加上自己的经验和感觉，结合案件的具体案情，精确制导，直接在死缓、限制减刑和死刑立即执行之中判定。据笔者观察，在审委会讨论中非刑事审判人员多持此种思路。
 
       （六）剥蒜式的裁判
 
       在实践中，也有部分法官把死缓简单化地作为一个刑种，由于从死刑、死缓到限制减刑的适用范围和条件在逐渐缩小，其具体的裁判思路历程就是把不适用的条件一层一层的剥离开，直至找到合适的刑罚，类似于剥蒜。其具体的裁判思路历程如图四所示：

       二、裁判思路差异：情节[5]如何支撑限制减刑
 
       裁判思路差异，主要指法官在案件处理过程中选择的裁判路径和阐述的量刑理由两方面的差异。各地法院在限制减刑的裁判思路历程方面的差异前文已作分析，不再赘述；在限制减刑量刑理由方面的差异主要指在用哪些情节来支撑限制减刑，以及能否对支撑情节重复考量两方面的差异。
 
       按照《刑法修正案（八）》和《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（以下简称《限制减刑的规定》）的相关规定，应该根据犯罪情节[6]、人身危险性等情况来考虑是否对被告人限制减刑。
 
       （一）哪些情节可用来支撑限制减刑的差异
 
       在阐释哪些情节可用来支撑限制减刑，即被告人为什么被判处死缓限制减刑的理由时，主要有以下几种裁判思路和方式：[7]
 
       （1）笼统说考量犯罪情节和人身危险性。
 
       如广东刘世伟故意伤害案的承办人叙理认为：综合被告人刘世伟的犯罪情节及人身危险性等情况，故依法对其限制减刑。流程如下：
 
       死缓→考虑犯罪情节、人身危险性→限制减刑。
 
       （2）综合考量犯罪后果和社会危害性等因素。
 
       如长沙首例死缓限制减刑——吕伟龙故意杀人案[8]的承办人叙理认为：吕伟龙吸毒后追杀无辜他人，犯罪后果特别严重，社会危害性极大，对其应限制减刑。流程如下：
 
       死缓→考虑犯罪后果、社会危害性→限制减刑。
 
       （3）细化具体考量情节。
 
       如王志才故意杀人案的承办人叙理认为：考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾……。流程如下：
 
       死缓→考虑犯罪手段、被害人亲属的态度→限制减刑。
 
       （4）综合考量犯罪情节、人身危险性和社会危险性。
 
       如吉林首例限制减刑——张海军抢劫、盗窃、强奸案[9]的流程如下：
 
       死缓→考虑犯罪情节、人身危险性、社会危害性→限制减刑。
 
       （二）能否对支撑情节重复考量的差异
 
       已经用于支撑死刑（死缓）的情节，能否再次用来支撑对被告人限制减刑？
 
       由于对被告人判处死缓和决定限制减刑，在量刑情节（犯罪情节）上绝大部分是重合的，在考量死缓限制减刑的量刑情节时，有两种做法：（1）重复评价，在考量死刑时的量刑情节，在衡量限制减刑时再次考虑；（2）不重复评价，“对实施故意杀人等七种犯罪被判处死刑缓期执行被告人是否限制减刑，关键看在判处死缓之后，其犯罪情节和量刑情节是否还足以支撑宣告缓刑。或者说，对被告人判处死缓和决定限制减刑，在犯罪情节和量刑情节上绝大部分是重合的，当判处死缓后，这些情节还有剩余，足以支撑再对其限制减刑的，才可以决定限制减刑。”[10]
 
       1.量刑情节重复考量
 
       将量刑情节做重复评价的如王志才故意杀人案，在该案中“手段特别残忍”这个情节在判定死刑和在限制减刑时均是重要考量因素[11]。如图五所示：

 
       2.量刑情节未重复考量
 
       量刑情节未做重复评价的如江苏南京首例死缓限制减刑——王强故意杀人罪案[12]。该案承办人判决叙理如下：（1）死刑的支撑情节：被告人王强的犯罪行为致人死亡，罪行极其严重，论罪当处死刑；（2）死缓的支撑情节：但鉴于本案系婚姻、家庭矛盾所引发，故对王强判处死刑不立即执行。（3）限制减刑的支撑情节：又鉴于王强曾因盗窃罪两次被科以刑罚，且对本案被害人亲属的经济损失未充分赔偿，并未取得被害人亲属的谅解，故依法对其限制减刑。如图六所示：

       当然，仅从裁决的叙理上，很可能无法从实质上判断裁判者在内心中是否做了重复评价，如在王志才故意杀人案中，“手段特别残忍”是适用死刑的考量因素，也许，手段特别残忍情节在和被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节进行影响力比较衡量后，裁判者认为“手段特别残忍”影响很大，在判处死缓时还有剩余，所以让其在限制减刑时还要起一定作用。
 
       综上，（1）对于哪些情节可以支撑限制减刑，有的法院严格按照法律规定的犯罪情节、人身危险性来叙理，有的法院还考虑了社会危害、犯罪后果等，尽管社会危害、犯罪后果与犯罪情节、人身危险性有部分重合，但是也可看出各地法院对于哪些情节能左右限制减刑存在认识上的分歧；（2）在考量情节是否可以重复评价问题上，各地法院做法不一，有的重复评价，有的部分重复评价，有的未重复评价。
 
       （三）思路差异的原因和影响分析
 
       死刑、死缓及限制减刑的考量因素存在重合导致了各地法院对于哪些情节可以支撑限制减刑和已经用于支撑死刑（死缓）的情节，能否再用来支撑限制减刑等问题的裁判思路和方法不统一。
 
       法律规定，死缓和死刑立即执行的适用对象都是应当判处死刑的犯罪分子，而死缓“不是必须立即执行”，但是我国现行刑法和司法解释对于“必须立即执行”没有明确规定。一般认为，死刑和死缓均是综合考量社会危害程度、被告人的人身危险性、主观恶性后得出的裁量，死缓多考量了证据、政治外交方面的因素；限制减刑综合考量人身危险性、犯罪情节。但是由于罪行的社会危害程度、被告人的主观恶性及人身危险性，大部分也是通过量刑情节（犯罪情节）来反映，两者是被反映和反映的关系，是事物的两面，这就使得死刑、死缓、限制减刑的考量因素存在很大部分的重合。
 
       死刑、死缓和限制减刑的考量因素的重合，带来了重合的情节能否多次或重复评价的问题，从而让裁判者在大多数案件中可以随意地选择任何裁判思路，随意地决定哪些情节可以支撑限制减刑，随意地决定已经用于支撑死刑（死缓）的情节，能否再用来支撑限制减刑等，这会造成死缓限制减刑适用的不确定性。
 
       以S省S市法院为例，在审委会上，在评议对被告人是否限制减刑时，争议前所未有的多，部分委员坚持死缓案件大比例的适用限制减刑。在该院，报送审委会评议的案件先由分管副院长把关，在审委会讨论死刑包括死缓案件时，大多数情况下，委员们几乎都是一致同意合议庭的倾向性意见；而在对死缓是否适用限制减刑问题上，未适用限制减刑的案件，几乎都是在审委会上勉强以三分之二多数通过。
 
       根据笔者在S省S市法院审委会上的观察；（1）对于故意杀人等社会危害极大、恶性案件中拟判死缓的被告人，持有“由重到轻”裁判思路的部分委员往往认为还应对其限制减刑，他们认为由于在适用死缓时，已经考量了从轻情节，故在是否适用限制减刑问题上，应该把注意力放在从严情节上面，而被拟判死缓的被告人有无可置疑的从严因素，所以对该类死缓案件的被告人适用限制减刑似乎理由充足；（2）选择“由轻到重”裁判思路的委员，在死缓限制减刑问题上比较慎重；（3）根据案情和经验“精确制导”的委员，则是根据具体情况自由的选择是否限制减刑；（4）认为考量情节可以重复评价的委员，相比较而言会减少对被告人适用限制减刑；（3）认为从宽和从严情节不能相互抵销的委员，就要看在具体案件中，他们是重点注意和考量被告人的从严情节还是从宽情节。

三、裁判思路求解：如何减少差异和随意性

为了减少裁判思路的差异和裁判者在选择裁判思路上的随意性，笔者建议：（1）对死刑立即执行、死缓和死缓限制减刑的考量因素重新解构，分离出三者不同的适用条件，进一步规范限制减刑的支撑情节，减少重合的因素；（2）对量刑情节不重复评价，采用改良的绝对抵销说来处理量刑情节的逆向竞合，避免量刑情节的多次、重复适用；（3）采用一种新的裁判思路来处理死缓限制减刑案件。
 
       （一）方法一：规范限制减刑的支撑情节
 
       如果将死刑的适用条件看作是“罪大恶极”，则“罪大恶极”可分为“罪大”客观方面和“恶极”主观方面，死刑立即执行和死缓之间的差异，要不是“罪大”方面的差异，要不就是“恶极”方面的差异。[13]
 
       《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对在侦查中受到特情犯意引诱的被告人“应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行”，从以上等条文可以看出，最高人民法院在死缓问题上，是罪大而不恶极。故死刑立即执行和死缓之间是“恶极”方面的差异。
 
       同时，罪责刑相适应原则是量刑时首先要考虑的因素，必须把犯罪的社会危害性作为量刑的基础，确保量刑不会偏离大方向；刑罚个别化原则，则要求根据反映被告人的主观恶性和人身危险性的各种情节来考量。[14]
 
       故，死刑立即执行和死缓之间的主要区别是：以“罪行极其严重”为基点，当行为人“恶极”即主观恶性极大、人身危险性极为深重时，是死刑立即执行，当行为人“恶不极”即主观恶性不是极大、人身危险性不是极重时，是死缓。另外，死缓多考量了证据、政治外交等方面的因素。
 
       同样，笔者也认为死缓与限制减刑方面的主要区别是：客观危害性大体相同，死缓相对于限制减刑，被告人的主观恶性和人身危险性相对较大。
 
       综上，死刑立即执行、死缓和死缓限制减刑的考量因素区别如下：
 
       死刑立即执行的适用条件是：客观危害、人身危险性、主观恶性均极大；
 
       死缓的适用条件是：客观危害极大，但是人身危险性、主观恶性相对而言比死刑立即执行小，综合考虑从宽和从严情节，从宽情节影响力大于从严情节。（主要从人身危险性和主观恶性方面）
 
       死缓限制减刑的适用条件是：客观危害极大，但是人身危险性、主观恶性相对而言比死缓大，综合考虑从宽和从严情节，从严情节影响力大于从宽情节。（主要是从人身危险性和主观恶性方面）
 
       死刑、死缓、限制减刑各自的适用条件如图七所示：

 
       （二）方法二：改良处理竞合情节
 
       一个案件中因为同时存在从宽和从严两种情形，才有死缓限制减刑的存在。案件中存在从宽和从严的情节，可称为量刑情节的逆向竞合，如何处理该竞合，是让从宽和从严的情节在考量中相互抵销，禁止重复评价，还是让从宽和从严情节在死刑、死缓、限制减刑过程中均各自发挥作用，还是只让从严情节在死刑、限制减刑过程中发挥作用……，不同的处理方式，导致是否限制减刑结果的差异。关于量刑情节的逆向竞合的处理，有几种观点：[15]
 
       （1）整体综合判断说，认为不能一对一的抵销从宽或从严情节，应该全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重；
 
       （2）绝对抵销说，认为可根据从宽和从严情节所表示的轻重系数进行折抵，如果各情节所表示的系数相等，则相抵销，如果不相等，则将两者相抵后剩余的部分作为适用结果；
 
       （3）相对抵销说，认为只有在量刑情节的功能完全对应并且无明显的主从优劣之分时，才能抵销，如从重对从轻，加重对减轻等；
 
       （4）抵销及排斥结合说，认为当冲突的两个情节与量刑轻重的系数对等时，两冲突情节可相互抵销，非对等时，将两者相抵后剩余的部分作为适用结果；
 
       （5）优势情节适用说，认为从宽从严情节兼具时，应当情节优于可以情节，罪中情节优于罪前或罪后情节，应当的从宽情节优于应当的从严情节，法定量刑情节优于酌定量刑情节；
 
       （6）分析综合判断说，认为从宽和从严情节并存时，应按照先从严后从宽的顺序考虑适用刑罚。
 
       整体综合判断说和分析综合判断说没有提供明确具体的判断标准，在司法实践中缺乏可操作性，且分析综合判断说将从严情节认定为主要情节，先从严后从宽，在有些案件未必能体现公正量刑，比如手段残忍的大义灭亲杀人案件，手段残忍和大义灭亲都是应同时考量的情节，不适宜先考量手段残忍，再考量大义灭亲。
 
       一般情况下，法定情节优于酌定情节。但是在考量死缓时，是否赔偿、被害方的反应以及对社会的影响等酌定情节的重要性未必比一些法定情节要小，故优势情节适用说无法较好的适用于考量死缓、限制减刑等问题；同样，相对抵销说认为只能从重对从轻抵销、加重对减轻抵销，用在考量死缓、限制减刑时也存在一定程度的适用局限性。
 
       笔者认为，一般案件的量刑情节竞合适宜采绝对抵销说，（1）通过给量刑情节赋值可以体现各种情节的作用大小，如一般而言应当从重的系数大于可以从重的系数；（2）量刑规范化的操作中采绝对抵销说。
 
       对于死刑、死缓、限制减刑案件，笔者赞成不重复评价，建议采用改良的绝对抵销说。首先，综合考虑案件的从宽和从严情节，决定是否适用死缓；当被判处死缓之后，由于对被告人判处死缓和决定限制减刑，在量刑情节（犯罪情节）上绝大部分是重合的，所以这时候要衡量从宽和从严情节的各自影响力，将从宽和从严情节进行抵销，看其量刑情节（犯罪情节）的剩余部分是否还足以支撑宣告限制减刑，同时，还必须综合考虑被害方的反应、社会的影响等因素，最后才决定是否限制减刑。
 
       （三）方法三：构想新的裁判思路
 
       笔者建议，选择从死刑、死缓到限制减刑的裁判路径，因为：（1）1997年《刑法》第48条规定死刑和死缓，死缓是在判处死刑的前提下适用，而《刑法修正案（八）》和《限制减刑的规定》中规定的限制减刑是对被判处死缓的被告人适用，故符合逻辑的考量顺序是从死刑、死缓到限制减刑；（2）实践中，大多数法官选择的也是该裁判思路历程。
 
       具体的裁判思路如下：
 
       第一步：综合考量所有情节
 
       从客观危害、人身危险性及主观恶性等方面全面综合衡量，是否对被告人判处死刑。
        
       第二步：从人身危险性、主观恶性方面考量
 
       如果被告人被拟判处死刑，则分离案件中的客观危害、人身危险性及主观恶性的因素。由于死刑立即执行、死缓及限制减刑三者在客观危害方面大体相同，故重点衡量行为人的人身危险性及主观恶性的大小和轻重：当行为人“恶极”即主观恶性极大、人身危险性极为深重时，是死刑立即执行，当行为人“恶不极”即主观恶性不是极大、人身危险性不是极重时，是死缓，另外，还要考虑证据、政治外交等方面的因素对死缓裁判的影响。
 
       第三步：用改良的绝对抵销说处理从宽和从严情节
 
       如果被告人被拟判处死缓，则将案件中的量刑情节划分为从宽和从严两类，然后用改良的绝对抵销说处理从宽和从严情节，考量剩余情节是从宽还是从严。
 
       第四步：综合考量剩余情节和其他情节
 
       用改良的绝对抵销说处理后的剩余情节，结合被害方的反应、社会的影响等因素，最后才决定对被告人是否宣告限制减刑。

注释：

([1]) 具体案情请参见邓新建：《广东作出全省首例限制减刑判决》载法制网（2011年6月8日）。

([2]) 在司法实践中，死刑立即执行和死缓被当作是两个刑种，且死刑立即执行和死缓生死两重天，所以在裁判中将被告人判处死刑或死刑立即执行的意义是不同的。

([3]) 具体案情请参见最高人民法院指导案例4号，由最高人民法院审判委员会讨论通过 ，于2011年12月20日发布。

([4]) 具体案情请参见《‘的哥’杀害乘客被判死缓同时被宣告限制减刑》，载《人民法院报》2011年5月5日第3版。

([5])《刑法修正案（八）》将“犯罪情节”作为限制减刑的考量因素，而《限制减刑的规定》用“犯罪情节”、“人身危险性”来考量限制减刑，之间有一些差异。笔者认为量刑情节反映罪行轻重和人身危险程度，包含犯罪情节和对人身危险性的评价，故本文用量刑情节代替犯罪情节和人身危险性等因素作为限制减刑的考量因素。

([6]) 犯罪情节的含义有多种。一种观点认为犯罪情节包括定罪情节和量刑情节，量刑情节包括对行为人的人身危险性的考量；一种观点认为量刑情节包括犯罪情节和人身危险性，犯罪情节与人身危险性有区别。《刑法修正案（八）》和《限制减刑的规定》对于限制减刑的适用条件规定不一致，可能是对犯罪情节和人身危险性的含义存在分歧，《刑法修正案（八）》可能认为犯罪情节包含人身危险性。

([7]) 在阐释为什么对被告人限制减刑的理由时，承办人往往会在明确写的种种考量因素的最后加一个“等”字。笔者认为在某些案件中确实存在一些不能言明的裁判缘由，但是在大多数判决中，这个“等”前面的考量因素应该是承办人考量为什么判处被告人死缓限制减刑的最主要和最重要的理由。

([8]) 参见(2011)长中刑一初字第0029号刑事附带民事判决书。

([9]) 参见《吉林长春宣判全省首例死缓并限制减刑案》，载正义网（2011年5月17日）http://news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110517_543566.html，于2012年7月1日访问。

([10]) 张军等主编：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第41页。

([11]) “手段特别残忍”放在为什么要限制减刑的量刑理由中的最前面，可以看做是重要。

([12]) 参见《南京首例限制减刑案件宣判》，载《人民法院报》2011年6月9日第3版。

([13]) 参见黎宏：《死刑缓期执行制度新解》，载《法商研究》2009年4期。

([14]) 参见张明楷：《刑法学》法律出版社2007年版，第60页。

([15]) 参见彭新林：《论酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用》，载《当代法学》2011年第6期。

（作者单位：四川省遂宁市中级人民法院）