内容摘要：随着经济的发展和经济纠纷的日益增多，房地产作为大宗的不动产进入市场参与流通日益频繁，法院对涉案房地产的查封、拍卖不断增多，由此产生对房地产权和他项权利的冲突等问题。本文以不动产强制查封、拍卖的法理理论为基础，重点阐述了房地产强制执行中查封和拍卖的内涵和本质，并结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》），对实践中房地产查封拍卖具体适用中存在的问题进行剖析；进而梳理了查封、拍卖的指导原则和完善措施，合理平衡房地产强制执行中各方主体的利益，以规范强制查封拍卖的运行程序。

　　关键词：强制执行　查封拍卖　产权转移　利益平衡　　

　　一、强制执行中不动产查封和拍卖的思考

　　（一）强制查封、拍卖的内涵

　　拍卖源于拉丁语augere，本意是“增加”，是一种古老而又特殊的订立买卖同的方式。人类历史上最早有文字记载的拍卖活动是古希腊著名历史学家希罗多德在其所著的《历史》一书中对古巴比伦拍卖新娘的一段描述。[1]现在，台湾学者杨与龄先生对强制执行拍卖的定义是“将查封标的物由应买人当场公开竞争出价，而卖与出价最高之人，以卖得价金清偿债权之执行行为”。[2]

　　执行机关基于强制执行的公法关系依职权进行的强制执行是公法上的行为，执行拍卖作为一种变价的方法和手段，是强制执行程序中十分重要和常用的一种执行措施，其与查封一样，均为国家执行机关基于公权力而实施的执行行为。拍卖既然是一种执行行为，自然也应属于公法上的处分行为。

　　一切制度都是历史的产物，查封制度也如此。罗马民事诉讼程序中的扣押之诉(per pignoris capionem)可谓是查封程序的最初形式。扣押为债权人不经审判程序，对不履行债务者的财产直接实施拘押，以迫使其履行给付的行为。[3]可见，查封是由法院掌握受扣押的财产，“扣押”的目的就是要阻止债务人处分其财产（出卖财产或将财产赠与他人），并且如果债务人不自动清偿债务，便拍卖扣押财产，用所得价款来偿还（拖欠的）债务。[4]

　　在执行程序中，往往需要较长一段时间，为防止执行标的物被转移、隐匿、毁损或设定新的负担，有必要对其进行查封，剥夺债务人对该标的物处分权，而由执行机关进行控制，从这个意义上说，查封是一种保全性或控制性执行措施，具有对债务人的特定财产进行保全和控制的功能。另一方面，债务人对其财产有占有、使用、收益和处分的权利，执行机关欲通过强制性程序对其进行处分，须先取得对该特定财产的处分权，查封实际上是将债务人对其特定财产的处分权收归国家，从而为进一步采取换价提供了前提和根据。

　　（二）强制查封、拍卖在不动产执行中的适用

　　我国《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查封规定》）第9条对不动产查封作出了具体规定：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的,不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”

　　探究这条规定背后所隐含的查封制度的实质无非是想通过限制债务人对被查封物的处分权，确保对该权利处分的控制，以查封物的交换价值担保有关的债权的实现。而由于不动产在空间上不能被移动，所以对不动产处分权的控制并不需通过直接控制物本身来完成，只需在流通环节采取必要的限制处分措施就可以起到预期的目的。但由于不动产的自然属性，尽管该处规定了不动产查封可以采用加贴封条或张贴公告的形式，但仅以必要为限，所谓“必要”，法律没有明确，但应理解一般情况下不能采用此种方式，而应采用登记的方式。

　　另一方面，从目前我国房地产拍卖业务的主要来源来看，法人和自然人委托的房产还没有大规模地走向拍卖市场，法院和金融部门委托的强制拍卖占据了房地产拍卖的主要部分。实践中，拍卖产生房屋产权转移的法律效果。2004年最高人民法院法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若千问题的通知》(法发【2004】5号)对于房屋、土地权属的转移作出了特别的规定，其第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，人民法院应明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应追溯到相关法律文书生效之时。”原则上规定法院作出的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，但仅赋予当事人以登记请求权，只有经过登记后方可产生物权变动的效果，当事人一旦进行登记，其物权变动的日期则从法院作出权属转移的裁定生效之日起算。《拍卖规定》第29条的规定，不动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移，而不以办理过户登记为要件。

　　可见，在拍卖程序中，查封登记、公开拍卖等一系列执行行为本身足以起到公示作用，不需要再另以登记进行公示。当然，买受人或债权人取得不动产的所有权之后，国家公权力对该不动产的干预即告结束，该不动产重新进入正常的民事交易链条之中，其物权变动即应遵循民事实体法的有关规定。故买受人或债权人须对该不动产变动情况进行登记后，其能对其进行处分，以维护交易秩序和交易安全。

　　二、实践中房地产查封、拍卖中存在的问题梳理与分析

　　（一）房地产的查封中存在的问题

　　1、执行中重复查封的规制

　　有关的法律和司法解释早已明确规定法院对同一标的物禁止重复查封,但在实践中却屡禁不止,且经常发生令房地产管理部门左右为难的事:稍后查封的法院要求协助办理转让手续,不协助就要对有关人员采取拘留、罚款等措施;最先查封的法院得知后也要对有关人员采取强制措施,并责令赔偿损失,理由是未经解除查封即协助他人转移涉案财产。因此，这一问题仍有探讨的必要，房地产重复查封的原因是多方面的,有利益驱动的因素,更多的是由于房地产的特性因素，如有些案件诉讼、执行标的不大而房地产价值量较大,有时房价会因交通改善、区域规划方案调整而暴涨,机械执行不得重复查封的禁令,显然不利于保护其他债权人的合法权益,因此房地产重复查封有一定的合理性。

　　建议最高人民法院对房地产查封作出新的规定:允许重复查封,但稍后查封的法院应书面通知最先查封的法院;对该房地产的处理,由最先查封的法院进行,其他法院的查封自动解除;稍后查封的法院需提前处分该房地产的,应征得最先查封法院的同意;处分后的价款的分配,由负责处分的法院按在房地产管理部门登记的查封顺序进行。

　　2、登记时间与查封时间不一致的调谐

　　按照房地产管理法和其他相关法律法规的规定，房地产交易与产权登记，需要一定的时限。在这段时限，如果法院前来查封，房地产管理部门是否应当受理协助执行，也不是十分明确。实践的做法是:如该业务件己收件，但未至规定的办结时限，则应通知当事人办理退件手续，然后再受理法院的协执；如该业务件确己符合办理变更或转移登记条件，并且己至规定期限，则无论是否己办产权证，都应预先告知有关法院；由于协执标的实际己经发生变更，无法予以协执，应由法院先行通知房地产管理部门将此证注销，然后办理过户登记手续。这种做法仅是一种探索，有待进一步规范。

　　3、抵押登记房地产与已备案登记的预购商品房查封问题归纳

　　已经抵押登记的房地产和已备案登记的预购商品房能不能查封或进行实体处分,一直就存在着模糊的认识。有人认为任何情况下皆可进行查封及实体处分,甚至主张法律文书上明确以房地产抵债的要优先于抵押权;有些房地产管理部门的工作人员则认为任何情况下均不可进行查封及实体处分。其实这一问题不可一概而论。

　　（1）已经抵押登记的房地产是可以查封的,但应明确查封的是抵押担保范围以外的房地产余额;法院还应将查封事宜及时通知抵押权人,而且查封不得限制抵押权的行使;抵押权人、法院均可进行实体处分,但处分房地产所得的价款,应当在抵押权人优先受偿后,其余额部分才可用于清偿申请执行人的债权。

　　（2）已备案登记的预购商品房能否查封或强制实体处分,应区别对待。如果被申请保全人或被执行人是预购人,当然可以查封或强制实体处分;如果被申请保全人或被执行人是开发公司,对已备案登记的预购商品房则不能查封或强制实体处分,但法院应及时书面通知未交足购房款的预购人(愿意合同约定只预付定金或部分购房款),在诉讼或执行期间补交购房款必须通过法院或向规定的第三人提存。

　　（二）房地产的强制拍卖中存在的问题

　　1、竞买保证金交纳的措施细化

　　根据《拍卖规定》第13条规定，拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。

　　实践中，竞买人应当交纳一定比例的保证金并无异议。但是，经常出现这样的情况:拍卖的被执行人财产是一栋楼房中的数套房屋，每一套房屋都独立存在且经过单独评估，建筑面积、评估价都一模一样。某竞买人想买其中任意一套，竞买登记时只交纳了一套房屋的保证金。对于该竞买人在竞买登记时是否应当明确竞买标的，如果没有指明竞买标的能否参加所有房屋的竞买，《拍卖规定》及其他司法解释均无规定。

　　笔者认为，如果要求竞买人在登记时就指明竞买的具体房屋，由于登记时不允许竞买人互通信息，很可能出现有的房屋有多个竞买人登记，而有的房屋连一个竞买人都没有。这样，没有人登一记竞买的房屋和只有一个人登记竞买的房屋，因为不符合拍卖的竞争特性而取消拍卖，不得不再举行一次拍卖会，不符合执行经济原则和效率原则;登记在一个房屋下面的多个竞买人也只有一人能买到该房屋，打击了竞买人的竞买积极性。而如果要一个只想买一套房屋的竞买人交纳数份保证金，则明显增加了竞买人交纳保证金竞买的困难，很可能会使竞买人在登记时就知难而退，不利于吸引更多的人参加竞买，拍卖的效果也大打折扣。

　　因此，在对于同一宗被执行财产中可以分开拍卖的若干部分，如果每部分的自然状态和价格基本相同，应当明确规定竞买人可以交纳一份保证金而参与所有部分的竞买，一旦成交，则丧失其余部分的竞买资格。如果想竞买多个部分，则竞买登记时应当按照希望竞买的数量交纳多份保证金。

　　2、拍卖次数和公告期限问题的释解

　　根据《拍卖规定》28条，对于不动产或者其他财产权可以进行三次拍卖。第11条，拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖15日前公告。据此规定，如果对于不动产或者其他财产权需要进行三次拍卖，仅仅公告期就需要45天。

　　笔者认为，对于不动产或者其他财产权的拍卖仍应当以两次为限，第二次拍卖公告期以5个工作日为宜。首先，大多数需要进行第二、第三次拍卖的案件，其原因并非是潜在的竞买人没有足够的时间了解拍卖标的，而是因为他们知道不动产拍卖可以进行三次，而且保留价一次比一次低。所以前两次拍卖时干脆不登记，即使登记了也是到拍卖会上观察其他竞买人的情况而不积极应价。

　　竞买人的消极等待一方面促使执行法院不得不一次又一次降低保留价，从而损害了案件双方当事人的利益，另一方面也使前次拍卖形同虚设，既浪费了有限的司法资源，又提高了拍卖成本。其次，如果最高法院规定不动产或者其他财产权可以进行三次拍卖的初衷是希望通过三次公告让社会公众了解拍卖标的，笔者认为第一次的公告期已经足够达到这个目的，再行拍卖的公告期可以适当缩短。第二次、第三次拍卖的竞买人基本还是第一次登记的竞买人，新增加的竞买人也都是因为有降低拍卖保留价的预期才加入到后面的拍卖中的。由此可见，增加拍卖次数、延长公告期基本上没有实际意义。

　　3、拍卖房地产上各种负担权利冲突和处理

　　在强制执行拍卖程序中，对于拍卖标的物上存在的担保物权、用益物权等负担的处理，我国《民事诉讼法》及《执行规定》对在强制执行拍卖中，对不动产上的各种权利负担应如何处理没有明确规定。世界各国及学界的观点有所不同，形成了承受主义、涂消主义、剩余主义三种不同的立法原则。

　　所谓“承受主义”，是指拍卖不动产上有优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担时，该种负担不因拍卖而消灭，而是继续存在于不动产之上，由拍定人承受。“涂消主义”，也称负担消灭主义，是指执行标的物上有担保物权负担时，其权利因拍卖而消灭。拍定人取得该标的物后，不承受先前存在于该标的物上的任何负担。“剩余主义”，是指执行标的物由后顺位的优先权人或普通债权人申请拍卖时，用卖得的价金清偿优先债权及强制执行费用后尚有剩余时，才能够进行拍卖。[5]

　　我国《拍卖规定》借鉴国外立法例，对拍卖不动产上担保物权及其他优先受偿权处理采取了剩余主义条件下的涂销主义原则，而对拍卖财产上之租赁权及其他用益物权则采剩余主义条件下的承受主义原则。[6]该拍卖不动产上各种负担处理之原则符合强制执行拍卖利益平衡原则，基本上建立在强制执行拍卖公法说之前提下，但《拍卖规定》第31条第1款同时赋予当事人协商处理拍卖不动产上各种负担的权利，这样的规定与《拍卖规定》所承认的强制执行拍卖公法性不相吻合，导致自相矛盾的结果，而且，如果赋予当事人协商处理拍卖不动产上各种负担的权利，不但不能维护强制执行拍卖的公信力，而且会导致新的纠纷出现，在强制执行拍卖救济程序不完善的情况下，也容易使执行程序复杂化，造成执行不经济；同时拍定人的权利状态不安定，会减少竟拍人的数量，降低拍卖价金，损害执行债务人和执行债权人的利益。

　　因此，应当取消《拍卖规定》第31条第1款关于当事人协商处理拍卖不动产上各种负担的权利。另外，《拍卖规定》第31条第2款规定，对拍卖财产上原有的租赁权继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当将其除去后进行拍卖规定。但实践中对如何除去拍卖财产上原有的租赁权、除去租赁权后产生何种后果等问题，在具体适用上出现了不统一，由谁除去租赁合同的效力?是将租赁合同解除还是认定为无效，抑或两者都不是?除去租赁合同效力后利害关系人的权利如何救济?笔者认为，应当在执行分权基础上，由执行裁决机构审查合同是否有效，若无效，自然不再存在优先承租权问题，若合同有效，则应以法院强制拍卖对合同当事人而言系不可抗力为由解除租赁合同而后实施拍卖，至于除去租赁合同效力后利害关系人的权利救济，则应以实体上之异议之诉方式进行救济。

　　三、房地产查封、拍卖的利益平衡和规范措施

　　在程序法特别是在执行领域，法经济学分析方法是最重要的方法之一。科斯指出：在一个零交易成本的世界里，不论如何选择法规，配置资源，只要交易出现，总会产生有效率的结果，在现实交易成本存在的情况下，法定权利的初始配置，会对资源的有效配置产生影响。[7]因此，法律应该在权利界定上使社会成本最小化，能使交易成本最小化的法律就是最适当的法律。作为手段的民事诉讼，特别是执行，更应该追求社会有限资源最优化的配置。

　　(一) 房地产查封措施的指导原则和完善

　　对不动产的查封，同样会引起物权变动，同样需要以一定的公示方式使有关国家机关和第三人知悉查封的事实。依我国民事诉讼法和《执行规定》的规定，因查封所引起的不动产物权变动的公示可以使用查封登记、加贴封条和张贴公告等方式。

　　但是，加贴封条和张贴公告的公示作用又有着很大的局限性。不动产查封作为程序上限制物权变动的一种手段，应和实体法上规定的物权转移的公示方式相一致。而民法上不动产的物权转移以登记为公示方式。正是因为登记记载着不动产物权存在和变动的状况，无论是司法上的不动产交易，还是有权机关的强制措施，第三人或法院往往会到不动产登记机关查询不动产的权属状况，并据此决定是否可以实施查封，是否进行交易。如果仅仅加贴封条和张贴公告的方式进行公示，一旦封条或公告因自然原因脱落或当事人、案外人故意将其损毁，不动产查封的事实就无以表征，往往难以避免不同国家机关在行使权力过程中发生冲突，也难以避免执行当事人与交易第三人之间引发各种权利和利益的矛盾冲突。

　　而更有作用的查封登记方式，其应该在何时进行，我国的“查封规定”中没有规定。在日本在不动产查封的运作实践中，均系先嘱托登记机关为查封登记后，再将裁定送达债务人，故大部分查封都是在查封登记后而非到现场完成具体的查封行为后才发生效力。日本民事执行法第48条第1款规定，做出强制拍卖的开始决定后，法院书记官，必须立即委托与该开始决定有关的扣押登记。我国台湾地区在1996年新修订的强制执行法第76条第3款更明确规定，对于己登记的不动产，执行法院在查封时应首先通知登记机关办理查封登记。当然不论立法如何规定，因查封登记具有极强的公示力，在查封过程中尽早进行查封登记应该说是防止各种纷争的最有效的办法。这一实务经验和立法动向，值得我们在将来的强制执行中予以借鉴。

　　笔者认为，登记是不动产查封最为恰当的公示手段，它可以有效地协调各种利益，它应作为查封成立的必要手段，而张贴公告、加贴封条可以视情况与登记配套使用，不宜单独使用。在法律规定的必要情况下，查封法院可以先加贴封条或张贴公告，在条件成就以后应迅速补办查封登记。惟有通过这种恰当的公示方式，才能使其他机关与相关第三人能最大知悉被查封的事实，避免重复查封或因此给第三人带来意外的损害。除此以外，它还可以限制债务人再次处分该查封物，这种限制不只是以严格的法律责任来阻止不诚实的债务人的恶意处分，而且还以其公示的效果，使第三人能知悉不动产已被查封的事实，自觉避免无效的交易查封才能获得预期的效力。在这样的制度设计前提下，查封才能达到预期的目的。

　　（二）房地产拍卖的具体实施规范

　　首先，法院拍卖应以投标方式为主。在日本和我国台湾地区，法院拍卖都以投标方式为主，虽然在程序上略显繁琐，但是程序比较明确，对执行人员来说，不需要具有拍卖技巧也能够很好地操作，对于秘密投标，很难围标，竞买人如果有意取得拍卖则产往往必须付出高价，无疑对债权人有利。

　　其次，法院拍卖应该以两次拍卖为限，第一次拍卖的公告期可以适当缩短，拍卖的时间记入执行的期限，从而降低时间成本。由于减少了拍卖次数，第一次拍卖的保留价降低幅度可以适当加大，通过减少拍卖的次数，实际上也节省了司法资源，降低了费用。　

　　最后，法院拍卖应该取消“流拍后，拍卖物在不能以物作价抵债的情况下，须将房产退还给被执行人”的规定。由于这一规定错误地进行了权利配置，增加了社会成本，而该条款的存在，债务人可能采取不当手段影响评估机构，导致保留价被人为提高，最后形成流拍的局面，使得债务人取得了优势地位，从而损去了债权人的利益。可以规定在流拍后，由法院制定管理人进行强制管理或者在拍卖物上设置强制抵押，强制管理的收益归债权人所有，从而实现债权人利益的最大化。

　　　　　　　　　　　

　　注释：

[1] 中国拍实行业协会著:《拍卖通论》，中国财政经济出版社2003年版，第16页。

[2] 杨与龄著:《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第345页。

[3] [意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社 1992 年版，第 87页。

[4] [法]让·文森, 雅克·普雷沃著：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出版社 2002年版，第 51 页。

[5] 谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社 2001 年版，第 410－412 页。

[6] 参见最高人民法院《拍卖规定》第九条、第三十一条。

[7] 盛洪著：《现代制度经济学》，北京大学出版社2003年版，第13页。

（作者单位：北京市门头沟区人民法院）