【论文摘要】如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，在追求效率价值的同时，必须阻止民事执行权的不当行使，并为执行中受到不法侵害的权利提供救济。[1]修改后的《民事诉讼法》第204条设立了案外人异议之诉制度，赋予利害关系人或第三人必要的诉权使其参与执行程序，通过以权利限制权利，强化了对执行权的监督，为利害关系人和第三人提供了权利保障的途径，维护了实体权利，促进了执行正当。本文从案外人异议之诉的基本范畴与法理基础入手，对案外人异议之诉的法律性质做出了界定，并对司法实践中案外人异议之诉的构成和诉讼程序进行了深入的阐述，最后对执行监督、执行异议、案外人异议和案外人异议之诉竞合时的处理提出了见解。

　　

　　关键词：　 执行救济　案外人异议之诉　　

　　引言

　　“人类权利自始就是与救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得一定的权利的时候，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚伪的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰”[2]

　　正文

　　一、 案外人异议之诉的基本范畴和法理基础

　　㈠基本范畴

　　1、定义。案外人异议之诉在大陆法系国家的理论和立法上通常被称为“第三人异议之诉”[3]，系指案外人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，在执行程序终结前，向执行法院对债权人（必要时候以债务人为共同被告）提起的旨在排除执行标的物之强制执行的诉讼。就整个执行救济制度而言，案外人异议之诉属于实体上救济方法的范畴[4]。

　　2、特点。案外人异议之诉具有以下特点：⑴原告为执行当事人之外的案外人，包括物的所有人或对物有管理权或处分权的第三人，如果债务人否认案外人的权利的，也得以债务人为共同被告。⑵提起诉讼的事由是案外人对执行标的物有因强制执行受到侵害且能对抗执行债权人的权利，如所有权、留置权等。⑶案外人异议之诉的目的在于排除对特定执行标的物的执行，而非排除执行名义的执行力。

　　㈡法理基础

　　1、以权利制约权力。诚如学者所言那样“国家权利既是个人权利的保护神，又是个人权利最大最危险的侵害者”，[5] 孟德斯鸠的声音至今还依然令人发聩：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权力就必须以权利约束权力”。他特别指出司法权与行政权相分离是公民生命和自由的前提保障，“如果司法权和行政权集中在同一个人或者同一个机构之手，就不会有自由存在…如果司法权不与立法权、行政权分离，自由同样也就不复存在了。如果司法权同行政权合二为一，公民的生命和自由将任人宰割，因为法官将有压迫者的力量”。[6]尽管洛克、孟德斯鸠等人提出的分权学说主要是从国家权力运行的宏观层面上来考虑的，但却为后世限制公权力的行使提供了借鉴。对公权力的限制主要有两种方法：一是以一种公权力限制另一种公权力；二是以私权来制约权力。

　　强制执行作为一种公权力，自产生时起就应当为其设定限制，否则必将走向权力滥用的泥淖。为了防止权力的滥用，对强制执行权的控制也可以通过两种途径来进行：一是由法律对执行机关的权力进行限制。二是为公民、法人或其他组织设定权利，以私权制约公权力。而基于社会政治哲学中人的主体性地位的确立，近代以降，各国普遍赋予公民或组织一定的权利来对抗权力，即以权利制约权力，权力的行使要受到权利的控制。具体到执行权来看,执行权作为一种国家权力，只有受到有效的监督和制约才能最大限度地满足执行公正的要求。实践中，一直困扰我们的“执行乱”的问题在很大程度上就是由于执行权的过度集中，以往的执行法规中对执行权的权利制约和权利救济机制不够完善所致：一方面，执行实施权和执行裁决权高度集中于执行机构，用执行裁决权来对执行实施权进行平行监督与约束的效果往往差强人意；另一方面，执行权缺乏透明度和公开性，缺乏必要的监督和制约，执行员的自由裁量权游离于司法审查之外，而当事人和利害关系人均缺乏充分的权利以资对抗。从这个层面上来讲，授权对抗-以权利制约权力显得尤为必要，则需设置并完善执行救济程序，赋予认为执行人员滥用权利的当事人或利害关系人提出异议或提起诉讼的权利，对在执行中合法权益受到侵害的权利及时进行补救。

　　“为权利而斗争是权利人自己对自己的义务”[7]，而权利又是以一定的法律要件事实与法律规范所构筑的观念形象。由于法律要件事实，因时间的经过或者当事人的意思、甚至法规的变动而变动。因此，即便是经过严格的程序所确定的权利，因法律要件事实的变更，也会导致该权利发生取得、消灭或者变更的结果。换句话说，执行名义所载的权利与实际情况不一致的情形，并非不可能发生。强制执行原是以国家的强制力，具体实现私权的程序。在现行审判与执行分离的制度下，即使执行名义所记载的权利与实际权利不一致也依债权人的申请，实现该执行名义上的权利。其结果，不但有违强制执行制度的目的，债务人的财产也将因上述不当执行而遭受难以恢复的损害，且因此会衍生各种诉讼。[8]不仅当事人之间原有的纠纷得不到解决，还会产生新的纠纷、增加诉累。与其衍生各种诉讼，倒不如在执行程序中设置异议之诉，以便更好的维护法律秩序和实现诉讼经济；从而来保护案外人的财产权，保障民事执行行为的实体正当性。

　　2、对权力进行监督。案外人异议之诉同时具有权利性和监督性的双重属性。尽管从本质上来讲，案外人异议之诉是对第三人或利害关系人在执行程序中的实体权利遭到不当侵害而设置的一种补救措施，是属于受侵害人的一种执行救济权利；但也要看到，行使该执行救济权的后果除了保障受侵害人的实体权利以外，还必然包含着对执行机构强制执行行为的监督，如果说保障私权是案外人异议之诉的直接目的和功能，那么监督执行机构的行为则可以说是案外人异议之诉的“副产品”。

　　二、案外人异议之诉法律性质的界定

　　案外人异议之诉作为执行救济制度的重要内容，它与一般的诉讼在功能和程序设置上都有所区别。案外人异议之诉的性质定位直接关系到它的诉讼标的、既判力范围乃至整个诉讼程序的进行。关于案外人异议之诉的法律性质，传统上有形成之诉说、确认之诉说、和给付之诉说三种观点，后来又有命令之诉说、新形成之诉说和救济之诉说等学说的产生。[9]其中形成之诉说，为日本和我国台湾地区学理与实务的通说。[10]

　　1、形成之诉说。这一学说为台湾学者和实务界的通说，它的理论基础在于抽象执行请求权理论，认为强制执行的请求权完全是以执行依据的存在为要件，而与强制执行所要实现的实体法请求权毫无关系。据此，案外人的财产权利如果因执行机关的不当执行而受到侵害，就在诉讼法上取得对抗强制执行的异议权，此为程序上的异议权，而非实体上的异议权，所以案外人异议之诉的标的相应的为案外人在诉讼法上的异议权。问题在于，若原告在败诉之后，对实体法上的权利仍得以再行起诉主张，则难以避免裁判抵触或分歧。

　　2、确认之诉说。此说分为两种，第一种为诉讼法上的确认之诉说，认为本诉系第三人请求确认执行标的物非债务人之责任财产。此说为消极确认之诉，原告显非适格，自不足采。第二种为实体上确认之诉说，认为本诉系请求确认第三人就执行标的物有排除执行之权利存在，并宣示不得对之为强制执行，其判决之既判力及于实体上法律关系。但执行机关执行行为之合法性，不因第三人对执行标的物有实体上权利存在而受影响，且于确认之诉，宣告不予执行，在理论上亦难兼容。

　　3、给付之诉说。该学说以具体执行请求权为理论基础。主张此说者，认为案外人异议之诉是第三人主张对执行标的物有实体权利存在，请求法院命令债权人对执行标的物不为强制执行。该说以第三人对债权人之不作为给付请求权为诉讼标的，其判决的既判力及于异议原因的实体上的法律关系，当事人不得再就该法律关系重新起诉。台湾地区的学者陈荣宗教授是这一学说的倡导者。[11]但申请强制执行是债权人在公法上的权利，而难以认为债权人有此不作为义务。

　　4、命令之诉说。此学说认为本诉乃确定第三人主张实体上法律关系，并命令执行机关不得执行。此学说解决了案外人异议之诉的判决确定之时起到执行机关知悉时止执行行为的效力问题，但未排除执行名义之执行力，为何不得执行，似乎难以说明。

　　5、新形成之诉说。此说以新诉讼标的理论为基础，配合“争点效理论”[12] 对传统的形成之诉进行改造，认为本诉排除执行名义对执行标的物之执行力，由形成判决之效力，案外人主张实体法上权利，为判决之先决问题，亦为判决效力之所及。[13]新形成之诉说依争点效理论将既判力的客观范围扩及判决理由中所认定之实体上法律关系，但诉讼标的与既判力范围不一，难以彻底防止裁判抵触。

　　6、救济之诉说。此说为日本学者三月教授所提倡。该学说认为案外人异议之诉与债务人异议之诉同其性质，一方面确认原告之第三人就执行标的物有排除强制执行之权利，同时具有排除强制执行之形成作用。但此说将确认与形成两诉合一，与传统民事诉讼类型不合，以至于难以为多数学者所接受。

　　上述各种学说都解释了案外人异议之诉的某些特性，但在理论和实践上个学说均有值得商榷之处。由于我国民事诉讼法修正案颁布时间尚短，学界、立法界和司法界尚未展开充分、深入的研究和分析，对此存在尖锐的分歧：有学者认为案外人异议之诉,如同民法上侵权行为受害人在其权利受侵害或有侵害可能时，为排除侵害或防止将来的侵害所提起的诉讼一样，属于给付之诉；负责起草修正案的全国人大法工委民法室的同志认为案外人异议之诉属于确认之诉，案外人据此请求法院做出确认其对执行标的享有所有权或其他足以排除强制执行的实体权利；参与本次修法工作的最高人民法院修法小组则认为，案外人依照《民事诉讼法》204条提起的诉讼并非通常情况下的确认之诉、给付之诉或形成之诉，而是一种新类型的诉讼形态，即案外人异议之诉。笔者认为，要正确认识案外人异议之诉的法律性质，必须要从案外人异议之诉的功能和价值目标出发：一为案外人提供救济，保护实体权利；同时监督执行行为，保障执行行为正当性。二为最大限度满足程序效率性和经济性需求。基于此，笔者赞同救济之诉说的观点，认为案外人异议之诉的基础在于实体法律关系的变更，程序上的请求权只是实体权利义务关系变更的法定结果，案外人异议之诉的标的应为案外人的实体请求权。从诉讼效率和诉讼经济的角度考量，案外人异议之诉应该具有终止或撤销原来的执行行为的效力。鉴于在传统的诉讼模式下无法同时为异议之诉的双重功能提供理论论证，所以将其纳入一种新型的诉讼学说也是尊重案外人异议之诉的客观规律的体现。

　　三、　司法实践中案外人异议之诉的构成要件与诉讼程序

　　㈠ 案外人异议之诉的构成要件

　　1、主体。案外人异议之诉的适格原告，须为执行债权人、债务人以外，执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有人抑或对该财产由管理权和处分权的人，如破产管理人和遗嘱执行人等。在判定提起案外人异议之诉的第三人是否适格时应注意：⑴与执行当事人之一方就执行标的物有共同权利义务关系者，亦不失为第三人。⑵执行标的物属于数人共有者，得由共有人中之一人，单独提起诉讼；标的物为共同共有者，应取得其余共同共有人全体的同意或共同共有人全体共同起诉。⑶案外人的债权人为了保全债权，也可依法代为提起异议之诉。关于案外人异议之诉被告的确定，目前有三种立法例：⑴以债权人和债务人为共同被告；⑵既可以债权人为被告，也可以债务人为被告；⑶以债权人为被告，在债务人否认其权利时，始得以债务人为共同被告。笔者倾向于第三种选择，因为案外人异议之诉的直接目的在于排除对标的物的强制执行，其与债务人没有直接关联，只有在债务人否认案外人权利时才有必要将其列为共同被告。

　　2、事由。提起案外人异议之诉，需具备异议原因，即对于执行标的物享有“足以排除强制执行的权利”。司法实务中案外人提出异议的情形具体如下：⑴所有权。第三人对执行标的物享有所有权是排除强制执行的最有力理由，借鉴我国台湾地区的规定，不应包括下列虽然对执行标的物享有所有权，但在法律上不能足以对抗物的交付或让与的事项：①供债权担保之物，即案外人以自己所有物，为债权人之债权设定担保权，或案外人受让债权人取得担保物权之动产或不动产所有权的②未被转移所有权之物。案外人所有的财产，已经让与债务人，尚未进行转移登记的（因其欠缺保护要件）；③债务人在不动产上设定抵押权后，又将不动产让与第三人的；④违章建筑。⑵用益物权。用益物权的权利人，须占有标的物方能使用收益，如因强制执行而受妨碍时，可提起抗辩。⑶担保物权。具体包括质权（仅可在实施收取或转移而收到侵害才能提起）、留置权、抵押权（仅可对于标的物之一部分进行执行时，将毁损整个标的物的担保价值时，才可提出）。⑷债权。案外人异议权不限于物权。依据债法上取回权之类的权利，也可以进行主张。其他还有占有权，收取权，优先权等（如职工工资、抚恤金）等，案外人也可提起异议之诉。

　　值得注意的是，“足以排除强制执行的权利”应以现实存在者为限。如其权利仅有实现的希望，例如第三人主张的权利所附停止条件尚未成就或始期尚未届至，或仅能证明执行标的物非债务人所有者，均不能排除强制执行。

　　3、时间。案外人异议之诉的目的在于排除对特定财产的强制执行，若强制执行程序已经终结，即无排除对特定财产强制执行的可能与必要，故案外人异议之诉应在“强制执行程序终结前“提起。《民事诉讼法》修正案关于案外人异议之诉的提起时间界定为自裁定送达之日起十五日内。这相对与大陆法系国家所规定的“执行程序终结前提起异议之诉”更为宽松的时间条件，似乎显得略有苛刻，案外人极易因时间紧迫而导致诉讼失权。对此，笔者建议在制定相关司法解释时，应参照大陆法系强制执行理论，将案外人异议之诉的提起时间解释为“强制执行程序终结前“提起。

　　4、范围。案外人异议之诉仅适用于对财产权的执行，不适用于对行为的执行。凡认为对该标的物的执行影响了其合法权利的，第三人均可以提起异议之诉，但对于“立即停止侵害”、“排除妨碍”等行为执行则不能提起异议之诉。

　　㈡案外人异议之诉的诉讼程序

　　1、管辖。案外人提起异议之诉，应该由执行法院受理，这样便于执行法院行使审判权，也利于执行工作与诉讼工作的衔接。[14]对于委托执行案件的案外人异议之诉，应由原审人民法院管辖。如果基层人民法院管辖的案件经上诉由二审法院做出判决的，案外人异议之诉应该由二审法院管辖，以免出现冲突。

　　2、起诉。至于案外人异议之诉的起诉请求，应列明为请求判决宣示撤销或不许对于特定执行物为强制执行；如果以债务人为共同被告时，应同时请求确认权利存在或请求交付特定执行标的物。

　　3、审理。案外人异议之诉，应以通常诉讼程序审理。应当注意的是，案外人应就其主张之排除强制执行之权利，负举证责任。异议人或其代理人因客观原因不能自行收集的证据可依申请法院依调取，法院也可依依职权进行调取证据。另外，异议人经合法传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，按撤回异议处理。

　　4、裁判。法院审理结束，如果法院认为案外人异议之诉有理由的，应当做出对某特定标的物不得为强制执行或撤销其强制执行程序的判决。在以债务人为共同被告时，法院应做出确认或给付判决。

　　5、效力。案外人异议之诉产生两方面效力。一方面，强制执行程序原则上不予停止；但法院认为应该停止强制执行的可以裁定停止执行。另一方面就是在强制执行程序未终结前，撤销强制执行。如法院认为案外人异议成立并且做出判决后，执行程序应该立即停止。另外，为防止恶意异议，法院也可依视具体情况而由异议人提供确实有效的担保后，裁定停止执行；若异议不成立时，异议人应赔偿申请执行人因执行程序停止所受的损失。

　　四、案外人异议之诉与其他救济方式的竞合与协调

　　㈠执行监督与执行异议、案外人异议和案外人异议之诉的竞合与处理

　　执行监督是指执行机关自身对执行权运作的合法性和正当性的监督，是公权力的自我约束，与执行异议、案外人异议、案外人异议之诉有着明显的不同：第一，性质不同。执行监督是执行机关的自律行为，是公权力的相互制衡；执行异议、案外人异议和案外人异议之诉则是一种以私权来制约公权的方法。第二，主体不同。执行监督的主体是执行机关或其他权力机关，而执行异议、案外人异议和案外人异议之诉的主体则为当事人、利害关系人或第三人。第三，发动程序不同。执行监督的具体程序发动仅在法院内部运作，当事人、利害关系人或第三人无权发动、无权参与，虽然其也可依通过向上级法院反映情况，要求上级法院行使监督权，但这种权利在本质上应为宪法意义上的申诉权，也并不必然引起相应的程序法上的后果。执行异议、案外人异议和案外人异议之诉则是《民事诉讼法》赋予的法定权利，本质上属于私权，当事人、利害关系人或第三人有着发动程序的主动权，也可以通过辩论、提供证据等方式来影响处理结果。执行监督与执行异议、案外人异议和案外人异议之诉是两种不同的概念，两者在运行上并没有必然的鸿沟，因此在实务中存在竞合的可能，原则上两者可以并行不悖。考虑到执行工作的效率性，笔者认为，在当事人、利害关系人、第三人已经主动提起执行异议、案外人异议或案外人异议之诉，有得到充分救济的可能时，没必要对同一问题再行发动执行监督；在当事人、利害关系人、第三人没有主动提起执行异议、案外人异议或案外人异议之诉时，则应及时发起执行监督。

　　㈡执行异议、案外人异议和案外人异议之诉的竞合与处理

　　执行异议是当事人或利害关系人对违反法律规定的执行行为提出异议，请求将违反法律规定的执行行为予以更正或撤销，以维护执行当事人或利害关系人程序上的利益，属于程序上的救济；案外人异议和异议之诉是案外人基于对执行标的物享有实体权利而提出异议或诉讼，属于实体上的执行救济，目的在于排除对特定财产的强制执行。在这次《民事诉讼法》修改过程中，立法者对于执行异议、案外人异议和案外人异议之诉的救济程序能否竞合，实体性救济与程序性救济的关系如何安排，存在较大的分歧，有竞合肯定说和否定说[15]两种观点。[16]修正案采纳了肯定说，采取执行异议和案外人异议优先，异议之诉后置的救济程序安排[17]，理论上称之为“法定顺序主义”[18]。

　　应该说，上述数种救济途径的区分比较明显，在适用过程中一般不会出现竞合现象，但在特殊情况下，存在执行异议与案外人异议或案外人异议之诉竞合的可能。例如，法院在对被执行人甲执行时，扣押了案外人乙所有并实际占有的一台电脑，那么在此情况下，乙既可以依照《民事诉讼法》202条的规定提出执行异议（此时乙与该案有利害关系，应作为利害关系人），又可以依据《民事诉讼法》204条的规定提出案外人异议甚至提起案外人异议之诉，此时就发生两种救济方式的竞合。笔者认为，在执行异议与案外人异议或案外人异议之诉发生竞合时，利害关系人或案外人选择任一的救济方式已经可以获得充分救济，而无需就同一原因事实依不同的法律规定寻求重复救济；同时也可以避免裁判不一、减少司法资源浪费。建议在司法解释中应赋予利害关系人或第三人以选择权，任择其一行之，而不能并行。

　　注释：

[1] 童兆洪，“建设公正高效权威的执行制度”，载于《人民法院报》，2007年11月30日

[2] 程燎原、王人博：《赢得神圣—权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第368页

[3] 如《德国民事诉讼法》第771条规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可依向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。又如《日本民事执行法》第38条第一款规定：“对强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉”。

[4] 一般情形之救济方法可分为程序上之救济方法和实体上之救济方法。实体上之救济方法通常包括债务人异议之诉和第三人异议之诉。

[5] 刘军宁：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第4页

[6] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册）【M】陕西人民出版社，2001年版第 183页

[7] 【德】鲁道夫.冯.耶林.：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第34页

[8] 雷万来：“论债务人异议之诉的性质”，载杨与龄主编；《强制执行法争议问题研究》，五南图书出版公司，第111页

[9] 参见杨与龄：《强制执行法》，中国政法大学出版社2002年版，第201页-202页

[10] 陈荣宗：《强制执行法》，三民书局1995年版，第167页

[11] 李浩：《强制执行法》，厦门大学出版社，2005年版第363页

[12] 争点效理论认为，既然当事人已经在前一诉讼中九各种重要的法律争点进行过认真的辩论，那么当事人就不得以和前一诉讼相同的诉讼标的再进行起诉，而且对于前一诉讼判决基础的先决法律问题，即使只是在判决理由中做出认定，当事人也该受其约束，不得再行起诉。简言之，当事人不可依将前一诉讼的先决问题当作新的诉讼标的另行起诉。

[13] 杨与龄著：《强制执行法》，中国政法大学出版社，2002年9月版第201页

[14] 德国、日本和台湾地区都规定此类诉讼由执行法院管辖。

[15]肯定说主张将执行异议、案外人意义和异议之诉作为两种并行的救济程序，由当事人或利害关系人自主选择。

否定说又分绝对否定说和前置程序说；绝对否定说认为利害关系人、案外人对执行行为侵害实体权益、对执行标的的主张有足以排除强制执行的权利的，应执结提起意义诉讼，由审判部门通过诉讼程序审理，执行机构不做任何审查。前置程序说主张案外人提起异议之诉时应先向执行机构提出异议，由执行机构进行初步的审查。

[16]　参见赵晋山：“赋予案外人提起异议之诉的权利”，载于《人民法院报》，2007年12月7日

[17]　参见肖建国，“《民事诉讼法》执行编修改若干问题探讨”，载于《法律适用》，2008年第4期

[18]所谓“法定顺序主义”，是指法律对当事人或利害关系人、第三人基于同一原因事实所采取的执行救济程序，做出互相排斥、前后优劣分明的规定，实质上就是不承认执行救济程序的竞合。

（作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院）