内容提要：我国是大陆法系国家，其法律渊源主要是成文法。由于成文法的模糊性和不确定性决定了在办理案件时法官需要行使自由裁量权，而自由裁量的幅度和范围不可能再以法律规范予以规定，常会出现同一类案件不同承办人审理、同一承办人不同时期审理同类案件，其结果不同甚至是迥异，严重影响了司法尺度的统一行使，误让社会民众感受到在适用法律上的不平等性，影响了司法的权威。2005年10月26日，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（简称《二五改革纲要》），提出了多项改革任务和改革措施，其中提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个正式的改革意见。建立案例指导制度是一项重大的司法改革，在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的中国式的“案例指导制度”，是一项前所未有的工作。本文从案例指导制度的内涵、法律价值以及在我国建立案例指导制度的可行性进行探讨，对于做到同案同判，实现“法律面前人人平等”、增强司法认同具有十分重要的意义。全文共6329字。

　　关键词：案例指导制度 成文法 判例法 制度构建

　　胡锦涛总书记指出：“深化司法体制政策，是党的十七大提出的重要任务，也是加强和改进政法工作的必然要求。”最高人民法院《二五改革纲要》提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这是人民法院立足于社会主义初级阶段的基本国情，满足人民司法需求，解决因法律的滞后性、局限性而导致同案不同判，法律效果不一致而做出的一项旨在规范司法行为、弥补法律适用缺陷、确保司法公正、统一司法尺度、提高司法权威的重大举措。如何建立完善案例指导制度，笔者发表一些粗浅看法。

　　一、案例指导制度的内涵及法律价值

　　所谓案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，可参照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法的统一性，确保审判的公正与效率。

　　(一)指导制度的建立符合法律渊源日渐融合的国际趋势。

　　判例法和成文法一直是世界上主要的两种法律形式,也是英美法系与大陆法系最主要的区别。但是为了适应日新月异的社会生活的需要,一些大陆法系的国家在原有成文法的基础上逐渐的吸收判例法的优势弥补成文法。因此,这次最高人民法院提出建立案例指导制度是符合两大法系融合的大趋势的,也是符合我国目前的司法现状的。

　　（二）约束法官的自由裁量权。

　　通过实行案例指导制度,在同类案件上对之后法官的判决起到一种约束作用。后面案件的法官如果不按照前面的指导性案例来裁判的话, 在审级程序上可能会通不过。通过案例指导这种方式, 可以进一步遏制法官的徇私枉法行为。

　　（三）有利于实现司法公正。

　　在司法实践中,不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁决，这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑,影响到司法权威。因此,在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。

　　（四）节约司法资源和提高司法效率。

　　近几年我国处于转型时期，社会上大量矛盾以诉讼形式涌进法院，法院的案件激增,已经到了非常严重的程度, 但是我们的司法力量和资源还不足以应付这种局面。如果我们实行案例指导制度，对于我们有效地利用现有的司法资源和提高司法效率都会产生积极的效应。它的一个深层的根据就是:一个好的司法判决是法官智慧的结晶，这种智慧应该使它得以延续和延展，而不能局限于目前的一案一判，使它能够发挥最大效应。

　　二、建立案例指导制度的必要性和可行性

　　（一）成文法的局限性决定有必要实行案例指导制度。

　　1、成文法的局限性。法律规则应当具备确定性对其所调整的社会关系具有最大限度地涵盖性，以提供尽可能多且详尽的规则去规范和指引人们的行为。但是法律规则毕竟是人类认识社会的产物,人们对事物的认识总要受到主客观条件的限制，而社会生活又过于复杂，因此，法律规则永远无法涵盖现实生活中的各个方面。

　　2、成文法的模糊性。法律规则的确定性要求法律规定尽量明确,立法用语尽量准确,以使公众能准确地认知和理解法律内涵,从而恰当地支配自己的行为。然而,语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图,加之立法技术水平的限制,不可避免产生成文法律的模糊、歧义。

　　3、成文法的滞后性。法律作为社会规范,其内容是抽象、概括、定型的,制定出来就具有一定的稳定性。法律不能频繁改动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是需要调整的社会关系是具体的、易变的。法律的稳定性特征决定了法律对时代进步的回应往往是缓慢而渐进的。于是,法律在获得稳定性的同时就埋下了滞后性的伏笔。

　　（二）司法解释权为案例指导制度提供了法律支持。

　　成文法存在着诸多的问题，为了克服这些立法中存在的缺憾给执法带来的不便,于是,立法机关便授权司法机关对司法实践中具体的法律适用做出解释,以弥补立法中的空白。《中华人民共和国人民法院组织法》33条规规定:最高人民法院对于审判过程中如何具体应用法律、法令问题,进行解释。虽然《法院组织法》为司法解释权提供了法律依据,但这种解释实际上是创造了具有普遍效力的法律规则,而法律规则应该是由立法机关，即全国人大或人大常委会制定。但是立法机关不可能费劲工夫去针对每一个案件的具体情况进行法条的解释,因此，最高人民法院可以用“案例”形式解决法律与实际案例脱节的问题,又可以解决立法权限混乱的问题。

　　（三）司法实践中成功地借鉴“案例指导”解决实际问题，为案例指导制度提供了宝贵经验。

　　由于我国地域辽阔，民族众多，各地风俗不同，而法律、司法解释具有一定的局限性和时间性，不可能包罗万象。而通过最高法院在法院公告、人民法院报刊登典型案例作为参考，解决法律空白。如司法解释就精神赔偿未作出解释之前，笔者曾处理一起拉错尸体错火化案，在定案由、如何赔偿等问题上无法确认，最后参考了人民法院报类似案例，通过给当事人做工作，调解结案。最近，《人民法院报》刊发了题为《尊重善良风俗、促进老有所养》的文章，焦点是“民风民俗”能不能作为法官判案的依据？福建省厦门市同安区人民法院根据“民风民俗”对一起赡养纠纷作为判决被二审维持原判，在当地受到村民的好评。判决认定“接脚夫”员有赡养家中老人义务，村民们认为，在福建闽南农村“接脚夫”风俗已经得到一致认同，儿子去逝后，家长为守寡的媳妇再找一个丈夫，招入后夫目的是为了“招夫养老”。这个案件之所以得到良好的社会评价，关键在于法官将民间善良风俗引入民事审判工作，促进了社会和谐与稳定，提升了司法的社会公信力和权威性，而不是笼通以无法律依据为由驳回。法学专家认为“接脚夫”风俗促进了农村实现“老有所养”，属于“善良风俗”，可以作为判案的依据。这就是一起典型的具有普遍性的案件，对全国法院在处理类似案件时具有案例指导作用，对于促进最高人民法院建立和完善案例指导制度具有十分重要的意义。

　　三、我国案例指导制度的构建

　　(一)正确区分判例法与案例指导制度的区别，建立符合中国国情案例指导制度。

　　判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或者制定法而言的。所谓“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系。判例法最重要的特点是“遵循先例”，即法院审理案件时，通常情况下必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。而“判例指导”的作用在于正确解释和适用法律，即通过判例对法律的适用来提示法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用。它强调“指导”，目的在于使当法官审案遇到成文法规定不够清晰暂时无法律可依时，可以有所借鉴，这显然不是要求以判例作为法律依据。因此，在建立我国案例指导制度中，不能直接引进英美法系的“判例法”。

　　首先，从历史传统上看，我国是成文法系国家，判例在我国不是法律渊源，不能成为法院判案的依据。而从英美法系国家判例法产生的历史看，判例法的出现是在其无法可依的情况下作出的选择，这种历史原因在当代我国是不存在的。如果说我国法制建设中存在问题的话，问题就在于有法不依，而不是无法可依。

　　其次，从引进条件来看，判例制度产生、成长于普通法系，有其系统而独特的法律思维和司法技术，因而，移植必须是理性的，要创造条件使移植的法律制度“活起来”。但我国并不具备这样的条件：判例法因为允许法官造法，所以其运作需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍，以保证法官创制法律的质量；而法官造法要有独立的司法空间，绝对的司法独立，以保证法官创制法律的自由；另外还需要有违宪审查制度，以克服法官行使权力的任意性；需要有一大批能够提供优质服务的法律职业家，以保证社会公众能够获得法律帮助。因为在英美法系国家，由于判例数量的庞大且复杂，往往只有法官和律师才有能力以其专业知识在浩繁的判例中找出相关案例，即诉讼日趋职业化。

　　(二)建立健全案例指导制度必须遵循的原则。

　　1.从属性原则。我国立法体系决定了案例只能作为成文法的补充和辅助工具。具体而言，是成文法有规定但不明确。案例是对成文法的解释和适用，且其内容和原则不得同宪法和法律的内容相违背。在法律没有明确规定时，案例具有补漏性，且必须与总的立法精神和普通法理相一致。

　　2.公开性原则。日本的判例都是公开的，“不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例。”坚持公开性原则一方面可使当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，并促使当事人服判息诉；另一方面也有利于社会对法院审判活动的公开、公正性进行监督。

　　3.注重裁判说理原则。审判过程是一个在各种法律合力下的法律实施和适用过程，也是法官的技术和社会正义观念的体现过程。在判例法国家，先例对后来案件约束力基于判决理由之中，因为判例法规则就包含于判决理由内。所谓判决理由，就是法官为了支持其判决而提出的理由，即法官以案件关键事实为前提，对有关法律原则或者规则所作的明确或者隐含的阐述。笔者认为，由于案例指导制度中的案例偏重于适用法律的适当性论证，故在裁判说理中，无需如判例法制度中的法官一样需要首先去“发现”有关规则，而只需要以充分的说理正当化他所作出的价值判断，这一过程必应体现三方面功能:一是说服当事人、律师和同行，使案例生效；二是检讨自己裁判的思路；三是为后来的相关案件提供裁判参考和行为预期。

　　4.坚持从实践理性出发原则。黄茂荣先生认为“法律以人类为其规范对象，并以将法理念或者正义实现于人类生活为其规范目标，所以在规范的形成上，除了必须取向于法理念外，还必须取向于其所规范对象的性质 (即事物之理)，方不会使法律因与人类的生活脱节，以致成为人类和平发展的障碍”。法律冲突往往是社会矛盾激化的表现，对它们如何排解和处理往往涉及到诉讼双方当事人的切身利益，有时甚至会影响整个社会局势和价值观念的变化。当前，随着我国法官职业化建设的不断推进，审判工作的专业化也日益突出，司法为公众提供的服务也日益精细，更具有正当性，更应得到公众的认同和接受。裁判事实建构的可预期性也越来越强，这也表明裁判事实建构的透明度越来越高。然而事实是:一边是职业法官因精心建构的裁判事实遭到公众的质疑并面临着信任危机而心痛沮丧；一边是公众因职业化法官精心建构的裁判事实与一般公众的期待相去甚远而困惑不解。笔者认为，其解决的出路就在于要充分坚持实践理性，强调事物之理，并应努力避免使法律成为法界精英谋求行业利益的“霸权话语”和“神秘技巧”。具体到案例指导制度而言，就是务必应使具有指导意义的“案例 经得起社会现实情况的检验和考量。

　　(三)案例指导制度的基本内容。

　　1、案例指导发布的主体。案例必须由最高人民法院发布。最高人民法院可以从自己亲自审理的案件选择案例，但这毕竟只占到全部案件极少的一部分，所以更要重视从下面各级法院审理的案件中挑选具有代表性的案例。最高人民法院公布的案例应选择具有疑难复杂或者新类型、法律规定不明确或法律未予规定的案件。另外，还要建立案例的选择制度。基层法院应当向中级法院上报具有一定典型意义的案例，中级法院所选的案例，既要包括本法院审理的案件与上诉案件，也要包括基层法院上报的案件，案件选定后，应当向高级法院和最高法院上报，高级法院选择案件的范围既要包括本法院受理的案件与上诉案件，也要包括中级法院上报的案件，选定之后向最高法院上报。最高院最后选定的案例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。

　　2、案例指导审核的程序。“案例指导制度”中确立的案例要为今后的司法实践提供指导，可能成为今后法院审案的参照，所以被选中的案例必须是很经典的对法律规则或原则作了最好诠释的案例，即强调案件的质量而非数量，宁缺勿滥。要保证质量就必须建立严格的审核程序，成立专门的机关负责对案件的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告发布等工作，人员上可以引进法学专家和优秀的律师，以保证公众的参与性。

　　3、案例指导公布的形式。以最高院的《公报》及《人民法院报》为发布案例的基本载体，可以在《刑事审判参考》、《民事执行参考》等上适当转载。每年由最高人民法院将案例按照一定的体系编纂成书，向国内外公开发行。另外，最高法院还可以建立一个判例数据库，以方便各级法院、律师和当事人查询。

　　4、案例指导制度在司法实践中的适用。由于我国是成文法国家，最高人民法院公布的判例在各级人民法院审理案件时不具有强制性的拘束力，只是起到指导性的作用，法院在审判实践中遇到类似的案件时，首先要查清案件事实，依据法律来判案，当法律规定不明确或出现法律漏洞时，再区别本案事实和某判例是否相同或相似，以决定是否可以参考有关判例。有人可能会担心不规定判例的强制性效力，会使它的作用大打折扣，如王利明教授就认为：“尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立此制度”。“指导性案例的拘束力肯定低于法律、法规及最高法院的司法解释，但在法官进行思考的时候，这种指导性案例很可能最先进入其思考范围。这样判例导向的思维方式，将引导不同地方的法官，按照指导性案例中对法律的解释和法律推理方式，来适用相关法律。”

　　四、结语

　　任何制度的设立都不是一蹴而就的，需要较长时间的检验和经验的积累为条件，还需要相关配套制度的健全。各地法院在最高人民法院各业务庭编辑的审判参考案例的指导下所做的有益探索，为在我国建立相关制度提供了基础，但是，案例指导制度的完全建立还有许多基本问题值得进一步探讨。

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　　作者单位：山东省肥城市人民法院