摘要：本文通过对新民事诉讼法违法执行行为异议程序内容的分析，讨论执行实践中运用该条文可能存在的问题。对违法性执行行为与国家赔偿之间的因果关系进行了简要的分析，以期达到节省司法资源，提高执行效率的目的。最后笔者对减少违法性执行行为提出完善建议。

　　关键词：违法执行行为　 异议　 程序

　　新的民事诉讼法修正案已经通过，其中主要改动的条款多集中在执行篇及审判监督篇中，增加了当事人及利害关系人对违法执行行为异议救济权利，填补了以往立法上的不足。本文试图通过对现有民诉法新修订的相关法条中关于违法性执行行为救济程序的设置可能存在的问题做一探讨，以期对以后的执行工作有所裨益。

　　一、简要分析新的民事诉讼法对违法执行行为异议程序的设置

　　修改后的民事诉讼法第二百零二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”这是新增加的一条法律规定，明确赋予了当事人、利害关系人对违法执行行为提出异议的权利。

　　（一）执行行为违法时有权提出异议的主体

　　依照民事诉讼法第二百零二条（以下简称本条）的规定，在执行行为违法的情况下可以提出异议的主体“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”。既包括当事人，也包括有关的利害关系人。该条明确了对违法执行行为提出异议的主体规定，为当事人，利害关系人设立了执行救济程序的途径。

　　这里的“当事人”是指执行当事人，即申请执行人和被执行人。执行过程中申请执行人和被执行人的合法权益都可能因违法的执行行为受到侵害，因此，对双方当事人都有必要赋予提起异议的权利。引起注意的是，该条中的“当事人”不限于执行依据上所列明的当事人，在执行过程中，被人民法院依法变更、追加为当事人的公民、法人或其他组织，也属于该条规定的当事人的范畴。

　　该条中所说的“利害关系人”，是指执行当事人以外，因强制执行而侵害到其法律上权益的公民、法人或其他组织。例如，在拍卖执行标的物之前，忽略承租人的优先购买权，承租人即可提出异议；或在拍卖中，有最高应价时，优先购买权人表示以该最高价买受，法院仍将标的物拍归其他竞买人的，优先购买权人即可提出异议【1】。其他类似的因法院的执行行为而导致其法律上的利益受到侵害的人，都可以作为利害关系人提出异议。“利害关系人” 含义的界定应当是广义的概念，形式上具备如下特征即可认为是“利害关系人”：（1）客观上造成除执行当事人以外的人利益造成既有的损害或将来必然发生的利益损害。（2）主观上“利害关系人”认为自己的利益受到执行行为的损害。

　　笔者认为，法院在接受异议之初不对“利害关系人”的“资格”进行严格意义上的甄别。有助于执行案件相关人充分表达主张和提出异议的程序性权利得以实现。给予程序上的权利，才能最大限度的保护真正利害关系人的利益。具体审查异议是否成立应当与是否有权提出异议区分开来。前者是程序性的权利，而后者的成立直接影响到利害关系人的实体权利。条文中之所以没有引用“第三人”或“案外人”的概念正是说明了“利害关系人”的实体权利可能受到违法执行行为的损害。基于此，针对潜在的实体权利受损者就没有必要在未审查前做严格意义上的“资格”审查了。在执行实践中，执行人员往往先审查提出异议主体的“资格”，应只做形式意义上的审查即可。

　　（二）提出异议的形式

　　民诉法二百零二条明确规定提出执行异议的形式要件即书面形式。实践中如果当事人、利害关系人口头提出异议的，人民法院应当告知其采用书面形式的法律上的要求。法条中虽没有明确法院在此的告知义务，但从法治理念出发考虑，法院有告知的义务。这里的告知义务形式民事诉讼法无明文规定，故当事人、利害关系人口头提出异议的，法院工作人员应当口头告知其提出异议的书面形式性要件。

　　（三）执行异议的审查机构及审查内容

　　修改后的民事诉讼法第二百零二条规定：“提出异议的主体可以向负责执行的人民法院提出书面异议……当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。上述条款避免了当事人及利害关系人对驳回裁定“一裁终局”的现象。赋予当事人，利害关系人复议权是程序完善合乎法理的体现。经过上一级法院的复议得出的最终裁定可以有效避免当事人及利害关系人对法院裁决的合理怀疑。

　　对违法执行异议的法律审查。执行异议针对特定的执行行为提出，因此，审查执行异议应侧重于执行异议的法律依据的审查。对执行异议的法律审查应包括对执行行为的法律依据的审查、对执行异议依据的法律的审查。违反法律规定的执行行为，是指法律、司法解释有明确规定，执行人员违反该规定而实施的执行行为。这里的“法律”，主要是指民事诉讼法和有关司法解释，笔者认为这里的“法律”是广义的概念，如果其他法律中对强制执行有明确规定，执行人员违反该规定的，当事人、利害关系人也可以提出异议。例如，公司法第七十三条专门规定了执行程序中的股权转让问题，人民法院在强制执行股权时应通知公司及全体股东，其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。据此，人民法院在拍卖公司股权时，如果未在拍卖日前20日通知其他股东到场，其他股东就可以该执行行为违反公司法有关规定为由提出异议。【2】

　　条文中明确规定“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”审查时间对于面对大量执行案件的基层法院而言时间较少，立法者在过多考虑的是法律执行的效率。若明确这“十五日”是“十五日”个工作日将对异议审查的质量会有所帮助。

　　（四）执行异议的处理结果

　　民事诉讼法第二百零二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。…….理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

　　依据该条法院执行异议进行审查后，可以根据不同情况做出相应处理。

　　1. 理由成立的，裁定撤销或者改正。

　　裁定撤销或改正。这种处理结果实质上确认了法院执行案件过程存在违法执行行为的现象。现实中执行案件是复杂多变的，作为法院运用国家的公共权力居中裁判并执行公民、法人及其他组织之间的民商事纠纷，法院自身的行为无疑应当是廉洁高效的。但结合中国当前的法治环境而言，大众对法律的期望值较高，少数当事人不能对案件有客观的认知，往往出现个人的私利没有实现时“追究”法院执行“过错”的现象。故笔者主张即使存在违法执行行为的现象仍然要作客观性分析。如撤销或改正违法性执行行为裁定做出后，是否必然导致国家赔偿的原因性分析。若有直接的必然因果关系，在裁定书中应当针对“异议”的内容逐一分析认定，撤销或改正违法性执行行为裁定中，逐一分析当事人、利害关系人提出的“异议”；违法性执行行为与当事人、利害关系人的损失之间没有必然的因果联系的，仍然不予国家赔偿。上述的“认定”应当在裁定文书中表述，作为裁定的组成部分。有利于当事人，利害关系人客观认识案情和上一级法院的复议工作的开展。

　　撤销或改正的裁定结果，实质上是法院对自身的执行行为给予了“违法性确认”。《最高人民法院关于民事，行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（2000年9月21日起施行）第八条规定“申请民事，行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”。第九条规定“未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理”。

　　确认违法并不意味着就一定产生国家赔偿，以法律条文明确规定的违法情形作为衡量被申请确认的司法行为是否违法的客观标准，对于人民法院执行中遇到的各类复杂问题，只要人民法院采取的执行措施适当，合乎法律规定，即不应承担国家赔偿责任。如因大宗标的额的房地产难以变现而使得债权人不能及时实现债权，以及因企业资不抵债最终导致当事人权利不能足额兑现等情形。当然对于表面上有利于当事人及利害关系人的撤销或改正裁定，但当事人、利害关系人认为对己不利的，仍可自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

　　2. 理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

　　二、对新的民事诉讼法违法执行行为异议程序即二百零二条的再认识

　　（一）违法执行行为异议程序是由法院确认自身的执行行为的合法性问题

　　不涉及申请人及被执行人之间所争议的法律关系，以及争议所指向的标的物。违法执行行为异议程序不是一种诉讼的形式，该条文保证了利害关系人程序上的权利，属于“程序上的执行救济”。

　　通过利害关系人对认为是违法执行行为提出异议，引发法院对其执行行为的审查。相比较而言，违法执行异议程序与案外人针对执行标的物提出的异议之诉有本质上的区别。前者是利害关系人的程序救济途径和通道，后者是涉及案外人实体权利的诉讼模式。

　　在执行事务中，利害关系人提出违法执行异议程序时，异议申请书表述主体的称谓是申请人和被申请人，不列被申请人也可。其目的主要是从主体称谓上区别与案外人异议之诉。

　　（二）违法执行行为从违法性上应当区分执行行为的程序性违法和执行行为损害当事人及利害关系人实体权利的违法

　　上述区分的现实意义是违法性执行行为并不必然导致国家赔偿。进行违法执行行为程序性违法和侵害利害关系人实体权利的违法评价目的在于建立科学高效的法律应对。

　　执行过程中涉及控制性执行措施已经采取，但执行程序上存在瑕疵。例如因无法查知被执行人下落而没有及时送达控制执行措施性的裁定文书，事后被执行人提出违法执行行为异议申请的。从执行程序形式上分析，执行行为存在严格意义上的违法行为，但我们再来做违反程序性违法执行行为损害客观性评价，不难得到结论为不足以导致国家赔偿。

　　执行行为违法的后果已经造成利害关系人的实体权利损害的应当予以国家赔偿。实体性违法主要涉及的执行措施多集中在处分性执行手段方面。例如违法执行行为对执行标的物的违法变卖，违反执行程序规定处分标的物致使权利人的利益没有实现最大化或权利无法实现的后果。上述的违法执行行为存在重大的国家赔偿隐患。

　　（三）对执行行为程序性瑕疵及缺陷的救济途径

　　针对利害关系人认为的违法执行异议的申请，对程序不当的瑕疵执行行为以及违法执行行为程序性缺陷已经或可能导致利害关系人利益损失的，法院应当裁定撤销该执行行为；没有造成重大影响的，应当针对利害关系人对违法执行行为的异议部分裁定补正、完善执行程序。补正裁定不涉及利害关系人的实体权利，体现了“程序性瑕疵及缺陷程序性救济”的原则。利害关系人对违法执行行为没有造成实际损害，异议不成立的制作异议不成立的裁定文书。

　　（四）完善违法执行行为被撤销或者改正的裁定内容

　　民事诉讼法第二百零二条规定：“…….理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 该条文并不涉及利害关系人依据“理由成立的撤销或者改正裁定”请求国家赔偿的后续问题，且没有规定违法执行行为与利害关系人损害之间法律原因的评价标准。故此笔者认为在执行法院认定自身执行行为违法或上一级执行法院接受当事人、利害关系人复议后裁定，均应当在裁定文书中表明违法性执行行为与当事人及利害关系人的权利损害是否存在国家赔偿的原因分析。

　　这样做的目的有两点：第一，减少利害关系人的救济环节，提高救济的效率。第二，有利于法院自身对执行行为违法的及时认定，增强依法执行意识。

　　三、违法性执行行为与利害关系人损害结果之间的因果关系认识

　　国家赔偿责任的构成要件，是执国家承担赔偿责任所应具备的前提条件。我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”对此，有学者认为，该规定说明国家赔偿责任的构成要件有三：即损害的存在，违法行使职权的行为（或侵权行为），侵权行为与损害结果的因果关系。

　　因果关系的存在与否以及宽严程度，直接影响受害人合法权益的救济范围。

　　理论上，学界对因果关系的认定，存在着许多不同的观点，如条件说，原因说，相当原因关系说，必然因果关系说，直接因果关系说等。

　　笔者赞同行政法学教授姜明安的观点。他认为国家侵权行为的特殊性和复杂性，不能完全适用民法理论上的因果关系学说。因果关系本身仍是一个十分复杂的问题，很难用一个固定的理论学说加以解决。故此，在认定国家赔偿责任中的因果关系时，应针对不同的情况，采用不同的标准来判断违法行为与损害事实之间是否存在因果关系。【3】

　　在认定国家赔偿责任中德因果关系时，应注意一下几点：（1）正确认定一因多果，多因一果，多因多果的因果关系。在国家赔偿责任中，受害人的损害结果有时是一种违法行为造成的，有时是多种高违法行为造成的。只有正确认识复杂的因果关系现象，才能切实的维护受害人的利益。（2）正确认定不作为的违法行为与损害结果之间的因果关系。怠于执行职务的不作为可以构成违法行为，这种违法行为与损害结果之间是否存在因果关系，必须以行为人具有特定义务为前提。如执行人员负有这种特定的义务而不履行，导致受害人的损害，二者之间便存在因果关系。

　　四、减少违法执行行为的几点建议

　　（一）从执行的可行性出发制作判决文书

　　审判人员在审理案件中不仅要辨法析理，裁判公正。案结事了的最终体现就是判决得到执行。有法律谚语说“迟来的正义是非正义”。实践中由于法律文化和传统习惯的影响，裁判的最终行文表述往往不涉及执行案件的实际需要。裁判内容过于理想化，行文的格式固然重要，但有时针对某些特殊案件却无法落到实际。这样的判决会让社会成员对法的实施产生不解与困惑。笔者建议判决文书中应当涉及执行的方式。结合不同案件的不同情形在对实体问题做出裁判后，应表述执行方式。这样有益于减少当事人不必要的诉累。比如被执行人无其他财产，只有工资收入，从履行判决义务的实际出发，有必要在裁判文书中述明被执行人的履行方式以及记载协助执行单位的协助义务等。这样的判决直接由申请人向协助履行的单位主张，从而尽快实现申请人的权利。在判决结果的表述中应当明确写明被告履行判决义务的方式及对象。执行有更加明确的裁判文书的指引，违法执行的可能性会降低。

　　（二）建立法法院与当事人及利害关系人良好的沟通机制，及时消除执行案件当事人对执行工作的误解，避免矛盾的迁移

　　1. 书面告知执行风险，存卷备查从而建立风险警示制度。执行风险提示制度，明确执行不能与执行措施穷尽的前提下，当事人权利不能实现的客观后果。执行过程中充分利用申请方提供担保或抵押等保全手段作为法院采取实质性处分执行标的物行为的前提。避免公民因不能实现个人私利而把执行风险转嫁给法院。处分性执行措施与控制性措施的依法运用的同时，应加强对执行措施效果欲判力。对可能产生执行风险的执行行为应当建立事前的执行风险告知制度。

　　2. 适当利用舆论媒体的宣传导向作用，帮助社会公众客观认识社会现实及执行难的社会因素，避免不必要的缠讼发生。由于我国当下属于社会经济转型期，社会职能部门的信息资源没有有机的联系起来，社会诚信机制没有建立。由申请人提供被执行人的财产线索还将长期作为执行案件的主要突破口。而社会大众对此多不理解，形成全社会的合力来解决执行难的社会痼疾才是真正的良方。通过舆论媒体的宣传、讲解执行典型个案等手段让社会成员理解执行的客观实际现状，建立法院与社会良好的社会公共关系。

　　（三）健全执行工作制度

　　执行难已经成为整个社会关注的问题，执行工作面对的是权利亟待实现的个体及团体利益，申请人心情之迫切如患者求医问药。某些基层法院一名执行员一年承办的执行案件达二百多件，执结案件占到收案总数的百分之四十，是比较客观的估计。仅凭一名执行人员来完成上述工作是不现实的。人员的搭配方面，应当形成“传，帮，带”的内部培养制度。建立风险提示制度，及时记载查封，冻结的期限等，避免执行工作产生疏漏。科学考量执行工作，重大复杂的执行案件形成合议制度的工作习惯，从而提高执行人员的业务经验。

　　出处：

【1】黄化，《浅谈我国的执行救济制度》。中国法院网，发布时间2007-10-15 15:26:52

【2】司含江，《当事人权利不能实现不说明法院执行行为违法》。中国法院网，发布时间：2006-12-02 10:37:11

【3】姜明安，《行政法与行政诉讼法》（第三版）。北京大学出版社，2007年，P660~P664

　　参考文献：

（1）孙桂泉，《执行异议审查及处理之我见》。中国法院网 ，发布时间：2007-11-14 09:33:32

（2）赵晋山，《民诉法执行编修改重点释义之——为当事人提供了更充分的救济途径》。中国法院网，发布时间：2007-11-02 09:37:11

（3）唐德华，《执行法律及司法解释实务指南》。人民法院出版，2004年，P635~P652

（4）江伟，《民事诉讼法》。高等教育出版社，2005年，P365~P377

（作者单位：新疆乌鲁木齐市新市区人民法院）