论文题要：在我国，绝大部分的刑事案件均无证人当庭作证，由此带来的负面影响可想而知，最严重的后果就是可能再造“佘祥林”式的冤、假、错案。出现刑事证人不出庭作证常态化、出庭作证个别化的原因是多方面的，我国当前尚未建立证人出庭作证的激励保障机制导致证人不愿、不敢出庭作证便是重要原因之一。资本主义国家已建立较完备的刑事证人出庭作证的激励保障机制。我国需要刑事证人出庭作证，更需要证人出庭作证的激励与保障机制。我国应当移植刑事证人出庭作证的激励与保障机制，诸如尽快建立刑事诉讼证人保护机构、刑事诉讼证人保险制度、免证制度、证人个人信息保密制度，并进行必要的本土化构建。 关键词：刑事证人 出庭作证 激励保障机制 移植 构建 包括激励保障机制在内的证人出庭作证制度，是英美普通法系国家刑事诉讼的一大亮点，英美普通法系国家历来特别重视证人出庭作证，把其作为查明案件事实的重要手段。我国刑事诉讼法虽也规定了证人出庭作证制度，但因缺失证人出庭作证的激励保障机制等相关的配套措施，并不完整和完善，绝大部分刑事案件并无证人当庭作证，证人在法庭上当庭接受讯问、质证仍然只是一句空话，这不能不说是我国法制建设进程中的一个缺憾。然而，建立包括刑事证人出庭作证激励保障机制在内的、完整的证人出庭作证制度在我国却具有极大的现实意义和法治意义。笔者现就从我国刑事诉讼证人出庭作证激励保障机制之现状、国外在该机制上的普遍做法、我国公正司法的现实需要等层面出发，对构建我国刑事诉讼证人出庭作证的激励保障机制作一粗浅的探讨。 一、我国刑事证人出庭作证激励保障机制的现状及其缺陷 我国刑事证人出庭作证的激励保障机制，无一个完整的体系，散见于刑事诉讼法、刑法、治安管理处罚法等程序、实体法。 我国刑事诉讼法只以二个法律条文共三个条款对证人作证的保障问题作了泛泛而谈，且对证人作证的激励问题只字未提。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条、第49条分别规定：“ ……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。……”、“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”相反，规定证人作证相关义务的法律条文却有四个共七个条款之多。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》在保障激励证人作证方面仅以一个条文对《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条作了进一步的阐述,此外,并无更多更详细的规定。该解释第60条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言……不能作为定案的根据。” 《中华人民共和国刑法》通篇也仅有四个法律条文共五个条款对干扰、影响证人作证的几种情况作了处罚规定。这些条文分别是第247条规定的“司法工作人员暴力取证罪”、第306条规定的“辩护人、代理人威胁、引诱证人伪证罪”、第307条规定的“妨碍作证罪”以及第308条规定的“打击报复证人罪”。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第12条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；……”此外，无更多有关证人保护的规定。 由上可见，我国刑法、刑事诉讼法虽有涉及证人保护的相关规定，但过于笼统、不明确、缺乏可操作性，不能切实满足保护证人的需要。一是保护机构职责不明确，形成了“谁都该管，谁都不管”的局面。二是在“义务本位”传统思想的影响下，强调证人作证的义务，却忽略了证人的应有权益。三是主要是从保护证人人身安全角度立法，侧重于事后保护、事后救济，预防功能较差，不能为证人提供有效的同步保护，且由于缺乏完善的证人权利保障机制，对证人的保护极少实施有效保护措施。四是缺乏健全的证人制度所应具备的证人出庭作证经济补偿制度、证人及其亲属个人信息的保密制度等规定。而事实上，出庭作证却会无可避免地影响到正常的生产经营活动以及带来车旅费、误工费等经济损失，但法律却对此熟视无睹，证人及其亲属的人身安全、证人的经济利益均得不到法律的充分保障。证人保密制度缺失之下，证人及其亲属的个人信息常被一览无余，证人随时随地都要担惊受怕，随时都要害怕可能遭到被告人或其亲戚朋友、“死党”的打击报复。[1]这些都严重挫伤了证人出庭作证的积极性。 二、域外有关刑事证人出庭作证激励保障机制的立法例 国外立法对证人的保护问题十分重视，许多国家制定了专门的证人保护制度、条例，或在刑诉法典中设专章规定证人的权利与义务，并把证人保护视为刑事诉讼法律健全与完善的标志。 英美普通法系国家推行当事人主义诉讼模式，特别注重程序意识，因此，建立了比较完备的证人出庭作证制度，在英美普通法系国家的法律中均可找到刑事证人出庭作证激励保障机制的详细规定。英国早在1892年就制定了《证人保护法》，在英国，对证人的保护主要由警察机构负责实施(德国亦如此)，在毒品、恐怖等严重刑事犯罪案件中，警方对协助侦破案件的证人提供了十分安全的保护措施，如改变姓名、身份、住址，甚至改变相貌等。[2]秉承英美普通法系传统的我国香港《刑事诉讼程序条例》第3A编规定，恐惧证人只能通过法庭审判的现场电视线路作证，不能通过其他非正式的作证环境作证。证人可在闭路电视系统中陈述证言，接受控、辩双方的询问，再通过电视屏幕上的证言，接受控、辩双方的询问，再通过电视屏幕上的证人图像经技术上的处理，使被告人无法辨认而无法加害，从而保证证人安全。[3]曾在江西电视台热播一时的TVB警匪片《证人保护组》[4]就向我们较直观地展示了在香港保护证人的专门机构—证人保护组是如何保护关键刑事证人的。 美国在1971年和1984年分别专门制定了《证人安全方案》和《证人安全改革法案》，[5]规定,证人保护的主要措施除了公诉人和辩护律师对被告人有关违法行为进行警告、设定高额保释金、对恐吓行为进行积极的起诉等传统措施以外，还包括紧急迁居、长期迁居、审前安全措施和庭审安全措施、对狱中的被害人和证人实行保护性监禁、社区辅助工作等措施。[6]而且《美国联邦证据规则》和《美国刑事诉讼规则》规定证人享有以下主要权利：一是证人享有不受强迫自证其罪的特权。即当证人回答了某个问题就会自陷于罪时证人即对该问题有拒绝回答权。美国还将这一特权上升到宪法权利的高度予以规定，写进了《美利坚合众国宪法》第5条修正案中。二是法庭应保护证人免受折磨或不当的非难。三是无论是以政府名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用即获得经济补偿的权利。[7]《美国联邦刑事诉讼规则》第17条具体规定为由政府向证人提供出庭的费用和交通费。[8]美国伊利诺斯州的法律也规定，证人出庭或者进行证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0.2美元的费用。[9] 为保护刑事证人的经济利益,德国制定了专门的《证人鉴定人补偿法》，规定对出庭作证的证人实行经济补偿，并且德国刑事诉讼法典第71条亦规定：“对证人要依照《证人鉴定人补偿法》予以补偿。”[10]日本刑事诉讼法第161条第1项规定：“证人可以请求旅费，日费和宿费。” 此外，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家均建立了证人特免权或免证权制度，规定公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。其主要包括拒绝自证其罪特权、近亲属特权、职业特权。如《韩国刑事诉讼法》第148条规定：“任何人可以拒绝作出有可能暴露自己或属于下列各号之一的关系人被刑事追诉或被提起公诉或受有罪判决事实的证言。1、亲属、户主、家长或有过这种关系的人；2、法定代理人、监护人。”[11]德国刑事诉讼法典第42条还规定：“与被指控人的订婚人，配偶或前配偶（被指控人）现在或曾经是直系亲属或直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲内有血缘关系或者三亲内有姻亲关系的人，皆有权拒绝作证”。[12]同时，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家均规定，出于保护证人实际利益的需要，均允许某些特殊情况下，证人可以不出庭作证。如《德国刑事诉讼法》第251条规定，证人因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，在较长时间内不能参加法庭审判时，允许以宣读以前的法官询问笔录来代替询问证人。[13] 三、我国移植证人出庭作证激励保障机制的必要性、可行性 “法律移植”是将特定国家或地区的法律（法律规则或法律制度或法律体系或法律理念或法律理论）移植到其他国家或地区，并由其他国家或地区逐渐吸收和应用的实践过程，是被移植国在对需要移植的法律进行鉴别、选择的基础上，吸收、整合被移植的法律使之成为被移植国法治体系的有机部分。这是一个积极的、主动的、逐渐吸收融合和再创造过程。[14]证人出庭作证激励保障机制,作为国外司法实践中被证明了的一项合理、先进的刑事诉讼制度，“是人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。我认为移植证人出庭作证激励保障机制是十分必要和可行的。 (一)是诉讼模式转化，使诉讼结构均衡合理，达到司法公正的需要 随着我国新刑事诉讼法的实行，以及国外一些新的司法理念的植入，我国的诉讼模式逐步由强职权主义向当事人主义转化。尽管如此,但控方以强大的国家力量为后盾，仍使辩方明显处于劣势，在刑事诉讼的证人仍主要是控方证人的情况下,移植证人出庭作证激励保障机制,提高证人出庭作证率,正是出于维持控辩平衡的需要，通过交叉询问证人,发现证人证言中的不实之处,从而使辩方的辩护“有的放矢”，充分行使辩护权来加强被告人的抗衡和防御力量，实现诉讼双方权利的平等，形成诉讼双方的对抗机制，使双方权利趋于均衡，使诉讼结构趋于合理化。才有利于司法公正。即“不仅要实现公正，而且要以看得见的方式来实现。” (二)是中国法制现代化的需要以及与国际法治接轨的需要 证人出庭作证激励保障机制,并不带有明显的意识形态特征，并不存在资本主义社会特有的印记，无姓“社”、姓“资”的本质区别。郝铁川教授认为“中国法制现代化的主要内容是移植西方法律，……西方国家起步早，我们应当大胆的把它拿过来，为我所用”。[15]随着我国法制现代化进程的加快与司法文明的不断进步，我国对司法民主的要求必将越来越高，我国的刑事诉讼需要更多的证人出庭作证，因此，我国同样需要证人出庭作证的激励与保障机制。现代社会是一个国际经济、法治不断融合的社会,在世界两大法系国家纷纷建立了比较完善的证人出庭作证激励保障机制的情况下，我国移植、构建适合我国国情的证人出庭作证激励保障机制, 促进我国刑事诉讼制度的进一步民主化，更是与国际法治接轨的需要，具有重要的历史意义与现实意义。 (三) 移植、构建证人出庭作证激励保障机制不会破坏我国的刑事诉讼制度 从客观上看，我国有进行证人出庭作证激励保障机制移植的客观需求。从主观上看，我国进行证人出庭作证激励保障机制的移植绝不是简单地照搬或者植入的过程，而是对本国国情研究后对法律的再创造过程。从技术上看，证人出庭作证激励保障机制移植后，我国还应针对某些制度结构进行调整以及营造有关配套法律制度环境。从证人出庭作证激励保障机制移植的可持续进行看，我们可以从证人出庭作证激励保障机制移植的立法与实施两个层面来进行移植与构建。因此，移植证人出庭作证激励保障机制不但不和会破坏我国的刑事诉讼制度，反而是对我国刑事诉讼制度的完善补充。 四、从实用主义出发，移植、构建刑事证人出庭作证激励保障机制 刑事证人出庭作证，对于刑案的审理意义重大。美国前总统林肯在从事律师职业时，其著名的“上玄月之辩”一直在法律界传诵。林肯就是在控方刑事证人出庭作证的情况下，根据生活经验掌握的上玄月、下玄月出现的不同时间，通过交叉询问” 控方证人当场击破了证人的不真实的证言，为其涉嫌谋杀罪的当事人洗雪了冤罪。试想，若当初证人未出庭作证，林肯的当事人一方就不能充分行使辩护权，而林肯的辩护也肯定达不到这种效果。[16] 但我国证人保障机制的欠缺以及经济补偿机制的空缺，导致证人不敢、不愿出庭作证，使得这种“交叉询问”几乎成为不可能，从而使得一些案件的事实无法得到及时查清，甚至出现“佘祥林”式的冤、假、错案。确立我国的证人出庭作证制度，就是不但要强化证人当庭作证义务，而且还应建立证人出庭作证经济补偿制度、人身安全保障制度等一系列配套制度，以立法的形式最大化地保证证人的合法权益，实现证人出庭作证权利与义务的基本一致，从而提高证人出庭作证的积极性。 一是要修改刑诉法，尽快建立证人保护机构。美国、德国、新加坡等国家都有单独的证人保护法，甚至还有专门的证人保护机构，证人在作证期间能受到非常专业的人身安全保护。[17]这些做法无不值得我们借鉴学习。中国人民大学法学院证据学研究所所长何家弘教授认为，应当制定证人法，在其中明确规定证人的权利、义务以及与之对应的保护和惩罚措施。[18]笔者认为，从长远来看，这确实是一种最为切实可行的做法。但制定一部法律常常要比修改一部法律难得多，我国《物权法》历经四年七易其稿、经过七次讨论最后才得以通过就是一个实证。[19]因此，笔者认为，修改我国刑诉法，在其中详细规定建立怎样的证人保护机构，在侦查、审查起诉、审结等不同的阶断应采取哪些不同的证人保护措施以及加大打击报复证人的惩处措施等一系列完备的证人保护制度，乃是一条权宜之计。 二是要修改刑诉法，尽快建立证人个人信息保密制度、“移居”制度。以兼顾事前预防与事后保护相结合为原则，借鉴国外立法，建立证人个人信息保密制度，严格替证人保密，使其姓名、住址、单位和相关信息在出庭作证前不被公开；借鉴英美法系国家“移居证人”制度，证人作证后为其更改姓名、更换职业或迁移住址。为保护证人的人身安全，应规定，证人在公开开庭审理的案件中出庭作证时，可以向法院申请相应的保密措施进行作证，包括不公开询问姓名、住址等，或者采取技术手段，让证人安全地出庭作证，例如用高科技仪器模糊出庭证人的头像。 三是要参照《民事诉讼证据若干规定》，建立证人出庭作证财政保障、补偿机制。<<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>>已对民事诉讼中的证人出庭作证费用的负担作出了规定，该规定第54条第3款规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”因此，作为三大程序法之一的我国刑事诉讼法也应对此作出相应的规定。刑事诉讼毕竟是一种完全不同于民事诉讼的诉讼程序，“国家干预主义”较严重，证人所受的压力也不一样，针对刑事诉讼的特殊性，笔者认为，应当建立我国的刑事证人出庭作证财政保障、补偿机制，证人出庭作证费用（含交通费、住宿费、生活补助费以及误工费）应由财政单独列入预算，并由刑事诉讼法对此作出规定，且保障、补偿的标准应高于民事诉讼的证人。 四是要建立刑事诉讼证人保险制度，解决证人的“后顾之忧”。借鉴机动车第三者强制险的做法，建议由国家相关部门出台专门针对刑事诉讼证人保护的人身、财产险种，规定，由法院为刑事诉讼证人购买保险，保险费与作证费一起由财政单列，由法院代为支付，刑事诉讼证人或其近亲属一旦遭到打击报复，引起人身、财产损害，均可从中得到赔偿。 五是要建立免证制度。改变过去那种一味强调证人作证义务、漠视证人相关权利的做法，把《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条上升为国家法律，纳入到修改后的刑诉法，并修改为：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病的或者行动极为不便的非关键证人；(三)律师对己方当事人、医生对其患者；（四）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（五）有其他原因的。”行动不便的关键证人，则可采取专车接送到庭或者运用视频传输技术的方式进行作证。[20] 五、结语 纵观两大法系的做法，结合我国急需提高刑事诉讼证人出庭作证率的实际需要，及最高人民法院出台的<<关于民事诉讼证据的若干规定>>已对民事诉讼证人出庭作证费用作出规定的实际情况，为更好地提高证人出庭作证的积极性，尽快移植、构建完备的刑事证人出庭作证的激励保障机制，应是“当务之急”之事。当然，刑事证人出庭作证的激励保障机制只是完备的刑事证人出庭作证制度所应具备的一个方面，其作用还是有限的，为使其作用更有效地发挥出来，则还有赖于建立起强制证人出庭作证制度等一系列相关的配套措施。本文提出移植、构建刑事证人出庭作证的激励保障机制，只是为构建我国完备的刑事证人出庭作证制度提供一个视角和参考。 注释： [1]今年6月中、上旬，在全国引发热议的“凶杀案证人举家逃亡事件”就是一个典型的例子。去年7月14日晚，外来务工人员肖敬明在家门口亲眼目睹了一起凶杀案。肖敬明向警方提供线索，协助破获了这起凶杀案。作为证人的他不断被人敲诈、恐吓，最后不得已带着妻子、8岁的女儿和刚满月的儿子举家外逃，至今已达10个月……（参见2007年6月15日浙江法制报第四版）。 [2]参见中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第372-373页。 [3]杨智文：《论刑事诉讼中证人出庭作证制度的构建》， [4]2007年5月6日浏览于《腾讯宽频•影视精选》。 [5]冀祥德：《社评社论：证人何以方能出庭》，《检察日报》2004年12月7日第一版社评社论。 [6]王进喜著：《刑事证人证言论》，中国公安大学出版社2002年版，第234页。 [7]石磊：《浅论刑事诉讼证人权利保护和出庭作证激励机制的立法完善》，2007年4月23日浏览于中国论文下载中心。 [8]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年2月版，第58页。 [9]史立梅：《证人出庭作证制度研究》，《国家检察官学院学报》2002年第2期。 [10]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年4月版，第21页。 [11]马相哲译: 《韩国刑事诉讼法》, 中国政法大学出版社2004版，第43页。 [12]李昌珂译: 《德国刑事诉讼法典》, 中国政法大学出版社1995版4月版，第13页。 [13]顾滨：《论我国证人权利保障体系之完善》，2007年5月10日访问于中国法院网。 [14]瞿琨：《法律移植与中国的法治土壤》，《光明日报》2005年3月15日C2版。 [15]郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法理学论丛》（1999年）第一卷。 [16]2007年4月10日浏览于www.whsky..com。 [17]武鼎之：《证人拒证，良策何在——完善中国证人权利保障制度构想》，《人民检察》1993年第3期10页。 18唐俊、奚成月、谢司：《证人屡遭报复引深思:立法何以为证人保护铸盾》，《法制日报》2006年5月13日。 19《物权法草案七审之变》，2007年4月16日浏览于sina.com.cn。 [20]证人通过视频技术作证与证人直接到庭作证一样，均可接受“交叉询问”，因此，证人通过视频技术作证理应视为证人出庭作证的一种特殊形式。 作者单位：江西省兴国县人民法院