【案情】

　　2004年7月15日，王某与张某订立了一份借款协议，约定王某因做棉花加工生意向张某借流动资金10万元，期限2年，利率按月利率10‰计算。然而，由于王某缺乏经营经验，加之2005年后当地气候情况不同于往年，影响了棉花的收成，借款到期后，王某未能将欠款及时偿还给张某。无奈，张某在多次催要未果的情况下，遂向法院提起了诉讼。

　　一审法院经审理认为，王某与张某签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同，遂依法作出判决，判决王某除应返还借款本金10万元外，还应依法承担借款期间的利息24000元。案件判决后，双方均未提出上诉，王某也未自动履行法院判决所确定的义务。于是张某于2007年3月向法院递交了强制执行申请。

　　【执行】

　　本案在执行过程中，被执行人王某在接到法院送达的执行通知书履行3万元债务后，一直以无偿还能力为由拒不履行剩余义务。后来，执行法院在要求申请人提供被执行人可供执行的财产及财产线索未果的情况下，依职权对被执行人王某的家庭财产、不动产及银行存款情况进行了调查，也未发现可供执行的财产及财产线索，于是执行法院依法作出了中止执行的裁定书。

　　2008年3月，申请执行人张某向执行法院提供执行信息，称被执行人王某在某区工商银行开设了基金账户用于买卖基金，于是执行法院依法向某区工商银行进行了查询，并查明张某在该行开设的基金账户上购买了10万元的基金。于是，执行法院持银行出具的查询结果果断采取措施，到基金管理公司对王某的基金结算账户进行了冻结。冻结三天后，王某主动履行了剩余义务。

　　【评析】

　　自2006年年底以来，随着我国股市的强势反弹，越来越多的人将自己的存款用于购买股票和基金，进行证券投资。面对大众这种新型投资形式，如何对拥有证券的被执行人进行执行，成了摆在执行法官面前的一个难题。为了维护正常的证券交易结算秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障执法机关依法执行公务，2008年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发文（法发【2008】4号）就如何查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金的有关问题进行了规定，使这一难题得到了解决。下面笔者想通过此案例就什么是基金、基金的种类、基金的当事人及其职责与基金的执行程序等方面出发，谈一下如何执行被执行人拥有的基金进行一下探讨，不当之处敬请批评指正。

　　一、什么是基金

　　基金（投资基金）又称共同基金或单位基金，是一种通过发行收益单据，将社会上大大小小的投资者手中的钱集中起来，交给某一基金管理公司，由基金管理公司组织有关证券投资专家，利用他们的专业和经验，将其运用于证券市场，所得收入或风险由各个投资者出资比例的不同按比例分享或承担。

　　二、基金的分类

　　1、根据基金单位是否可以增加或赎回，证券投资基金可分为开放式基金和封闭式基金。

　　2、根据组织形态的不同，证券投资基金可分为公司型投资基金和契约型投资基金。

　　3、根据证券投资风险与收益的不同，可分为成长型投资基金、收入成长型投资基金（平衡型投资基金）和收入型投资基金。

　　4、根据投资对策不同，投资基金可划分为股票基金、债券基金、货币市场基金、期货基金、期权基金和认股权证基金等。

　　5、根据资本来源和运用地域的不同，投资基金可划分为国际基金、国家基金、海外基金、国内基金和区域基金等。

　　6、根据投资对象货币种类，投资基金可划分为美元基金、日元基金和欧元基金等。

　　7、根据基金是否收费，投资基金可划分为收费基金和不收费基金。

　　仅就目前而言，我国大部分的基金都属于开放式基金，并在基金申购和回赎过程中收取一定费用。

　　三、基金的买卖过程

　　第一步、阅读有关法律文件

　　投资人购买基金前，需要认真阅读有关基金的招募说明书、基金契约及开户程序、交易规则等文件，仔细了解有关基金的投资方向、投资策略、投资目标及基金管理人业绩及开户条件、具体交易规则等重要信息，对准备购买基金的风险、收益水平有一个总体评估，并据此作出投资决定。

　　第二步、开立基金帐户

　　投资人到托管银行开立基金帐户。

　　第三步、购买基金

　　投资人在开放式基金募集期间、基金尚未成立时购买基金单位的过程称为认购。通常认购价为基金单位面值加上一定的销售费用。

在基金成立之后，投资人通过销售机构申请向基金管理公司购买基金单位的过程称为申购。

　　第四步、卖出基金

　　与购买基金相反，投资人卖出基金是把手中持有的基金单位按一定价格卖给基金管理人并收回现金，这一过程称为赎回。其赎回金额是以当日的单位基金资产净值为基础计算的。

　　投资人赎回基金通常应在基金销售点填写赎回申请书或通过网上银行进行赎回。按照《开放式证券投资基金试点办法》的规定，基金管理人应当于收到基金投资人赎回申请之日起3个工作日内，对该交易的有效性进行确认，并应当自接受基金投资人有效赎回申请之日起7个工作日内，支付赎回款项。

　　四、基金的当事人及其职责

　　跟任何市场一样，基金市场也有其构成细胞，所以无论是开放型或封闭型基金，都主要有四个方面的当事人构成，分别是投资人、基金管理人、基金托管人、基金承销人，他们统称为投资基金组织的四大要素。

　　1、基金投资者

　　基金投资者是基金出资人、基金资产所有者和基金投资收益受益人。

　　2、基金管理人

　　基金管理人负责基金资产投资运作，在不同的基金市场上名称有所不同，如美国“投资顾问公司”或“资产管理公司”、日本的“证券投资信托委托公司”、“ 投资信托公司”、“ 投资顾问公司”和台湾的“证券投资信托公司”，我国则将其称作“基金管理公司”。

　　作为专业从事基金资产管理机构，基金管理人最主要职责就是按照基金契约的规定，制定基金资产投资策略，组织专业人士，选择具体的投资对象，决定投资时机、价格和数量，运用基金资产进行有价证券投资。

　　3、基金托管人

　　基金托管人通常由具备一定条件的商业银行、信托公司等专业性金融机构担任，负责保管基金资产，在公司型基金运作模式中，托管人是基金公司董事会所雇佣的专业服务机构，在契约型基金运作模式中，托管人通常还是基金的名义持有人。

　　基金托管人的主要职责一般包括(1)安全保管基金资产。这是基金托管人最重要的职责；(2)执行基金管理人的划款及清算指令；(3)监督基金管理人的投资运作；(4)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值及基金价格等。

　　4、基金承销人

　　市场上基金的的买卖通常不是由投资者向基金管理人直接购买，正如商品市场上消费者往往通过零售商购买商品一样，投资者购买基金便通过基金承销人。基金承销人作为基金管理人的代理人，与投资者进行基金的买卖活动。一般由投资银行、证券公司或信托投资公司担任。

　　五、如何对基金进行执行

　　通过上面对基金概念、种类、购买过程等情况的阐述，我们可以看出基金投资的过程是：投资者通过托管银行或承销人开立基金账户后，购买基金管理公司的基金，基金管理公司将投资者的基金资产进行有价证券投资，然后基金管理公司通过投资盈亏分配投资者的基金资产收益。从这个资金流转的链条上可以看出，要想用被执行人拥有的基金偿还债务，必须在资金流转的主要环节进行控制，才能有效地实现冻结或扣划基金财产的目的。下面笔者想从司法实践的角度出发谈一下基金的执行过程。

　　1、当事人的身份确认

　　要想查找被执行人的财产，特别是存款、股票、基金等资产，查明当事人的基本登记信息尤为重要。因为，随着信息时代的到来，人们越来越依赖方便快捷的资金流转形式，加之金融、证券行业根据国家规定实施业务实名制，当事人的身份信息成了查找其财产线索的有力武器。当前，确认被执行人的身份，最快捷便利的方法就是依法向公安机关的户籍登记部门，调取个人信息资料。这样不仅可以查询到当事人的姓名、身份证号、详细住址等基础资料，还可以查询到当事人的婚姻状况、家庭关系等辅助信息，为下一步制订执行方案大有帮助。

　　2、被执行人基金财产的查明

　　由于基金财产的特殊性质，其与银行存款有着很大区别，被执行人的基金财产，是通过与基金管理公司签署契约，然后通过银行托管来实现基金财产的流通，银行在基金财产的流通中仅仅行使受托职能，其并不能对基金财产进行实际控制。而银行存款是存款人与银行之间形成的契约关系，银行可以对存款实现完全控制。另外，从基金购买程序上可以发现，投资人要想购买基金资产，必须通过银行开立基金账户。

　　因此，要想查明被执行人的基金资产，在掌握了当事人的姓名和身份证号码后，主要可以通过以下两种方式：一是申请人提供被执行人的基金资产信息；二是执行法院依职权进行查询，但在查询过程中，它不同于银行存款，因为查询银行存款只能向当事人的开户银行进行查询，而基金资产可以通过查询当事人基金账户的开户银行进行，也可以通过基金管理公司直接查询。

　　3、被执行人基金财产的冻结与执行

　　通过对当事人基金财产的查询，我们会发现当事人又要基金财产的数量、份额及流转情况，下一步就是如何冻结的问题。通过上述对基金当事人权利和义务的分析，我们可以得出，真正的基金资产管理这是基金管理公司，银行仅仅是行驶了监督和受托职责，他就像一个单位的会计和出纳一样，基金管理公司是 “会计”，银行是“出纳”。而从法律关系来说，银行仅仅只是依据法律的规定对基金管理公司募集的基金资产进行监管，防止基金管理公司违法挪用，从而达到稳定证券市场和保护投资者合法权益的目的。而实际上，基金资产真正的法律关系当事人是基金公司和投资者。明白了这两点后，我们就不难发现基金冻结的真正和最有效的途径就是到基金管理公司冻结投资者的基金结算账户。这也与2008年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布的法发【2008】4号文件第三条：“人民法院、人民检察院、公安机关可以依法向证券登记结算机构查询客户和证券公司的证券账户、证券交收账户和资金交收账户内已完成清算交收程序的余额、余额变动、开户资料等内容。

　　人民法院、人民检察院、公安机关可依法向证券公司查询客户的证券账户和资金账户、证券交收账户和资金交收账户内的余额、余额变动、证券及资金流向、开户资料等内容。

　　查询自然人账户的，应当提供自然人姓名和身份证件号码；查询法人账户的，应当提供法人名称和营业执照或者法人注册登记证书号码。

　　证券登记结算机构或者证券公司应当出具书面查询结果并加盖业务专用章。查询机关对查询结果有疑问时，证券登记结算机构、证券公司在必要时应当进行书面解释并加盖业务专用章。”的规定是完全一致的。

　　当然，有人就会提出这要的疑问，既然投资人按照规定在买卖基金财产时必须到托管银行办理基金账户，那么冻结该帐户及该账户上的仅仅份额，不是同样可以达到冻结的目的吗？显然这是一种错误的意识。因为，如果冻结投资人在银行开立的基金账户及其基金财产份额后，投资人就失去了对基金资产申购、赎回的实际掌控，也就是丧失了实现证币交换的能力。加之基金财产净值的可变性，以及法院不能以司法强制力实现证币交换的弊端，最终导致了执行请求的不能实现。而到基金管理公司冻结投资人的基金结算账户的形式，却可以完全避免上述操作的弊端，在对被执行人采取一定的强制措施后，完全可以实现证币交换从而实现执行请求。当然，如果被执行人一意孤行，在采取强制措施后仍拒不实施赎回操作，致使证币交换无法完成，导致执行请求不能实现的，可以根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的法【2007】201号《关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行罚罪行为有关问题的通知》文件精神第一条及第一条第（五）项：“对下列拒不执行判决、裁定的行为，依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪论处。

　　（五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。”按照拒不执行判决、裁定罪追究相关当事人的刑事责任。

（作者单位：山东省垦利县人民法院）