执行过程须面对纷繁复杂的情势变化和利益冲突，法院常常要根据案件的具体情况决定将执行根据确定的实体义务由案外第三人承担，以最大限度实现债权人的债权，这就是变更和追加被执行主体。

　　原则上，执行当事人依执行根据来确定。但是在执行过程中，由于法定的特殊事由或情形，法院应当根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定予以变更或追加被执行主体。被执行主体的变更是指民事执行程序中，因法定事由的出现，执行根据的生效法律文书所确定的给付义务转由其他主体来承担，原被执行主体不复存在。被执行主体的追加是指民事执行程序中，由于被执行主体不能履行全部或部分债务，依法追加其他主体承担部分或全部债务的行为，原被执行主体仍存在，将和新的被执行主体共同承担执行依据确定的给付义务。缘何将生效法律文书确定的实体义务由案外第三人承担？最大限度实现债权人债权的同时如何更好地保障第三人的程序权利和实体利益？带着这样的问题，笔者不揣浅陋，从变更和追加被执行主体的执行现状、理论基础、程序上存在的问题和对策等方面进行论述，就教于同仁。

　　一、变更与追加被执行主体的执行现状

　　执行工作实践中，随着执行改革的深入和当事人权利意识的觉醒，为适应新形势下执行工作的需要，最大限度实现债权人的债权，各地法院对执行理论进行了有益的探索，根据现行法律和司法解释，在变更或追加被执行主体方面有了一定的突破，对于保障债权人的债权实现，维护其合法权益起到了积极的效果，同时，由于将执行根据确定的实体义务由案外第三人承担，而没有给予其必要的、合理的程序权利保障，极容易损害第三人的合法的实体权利和程序权利。实践中，变更或追加被执行主体具体有以下情形：

　　1、根据《民事诉讼法》第二百一十二条和《民诉法适用意见》第270条以及《执行规定》第85条所规定的对执行担保人的追加。

　　2、根据《执行规定》第61条对到期债权的第三人的追加。

　　3、对出资不实或抽逃注册资金的开办单位的追加。

　　4、对无法人资格的私营独资企业业主的追加。

　　5、对被执行人死亡情况下的遗产继承人的变更。

　　6、作为被执行人的法人或其他组织合并或分立情况下的变更。

　　7、对名称变更的被执行人的变更。

　　8、对协助义务人擅自向被执行人支付或转移已为法院查封、冻结的被执行人的财产致使不能追回情况下的追加。

　　9、对生效法律文书所确定的夫妻一方为债务人，而在执行程序中对夫妻另一方的追加。

　　10、对合伙企业的合伙人的追加。

　　二、变更和追加被执行主体的理论基础

　　通说认为，变更、追加被执行主体的基本理论是既判力和执行力的主观范围的扩张。作为执行根据的生效法律文书效力的主观范围会产生一定的扩张性。这种扩张可分为既判力主观范围的扩张和执行力主观范围的扩张两个方面。

　　既判力理论是基于纠纷一次性解决、维护法的安定性和权威性以及防止司法资源浪费等因素的的价值考量。既判力是判决实质上的确定力，终局判决一旦确定，就成为解决纠纷的最终判断，它不但拘束当事人服从该判断的内容，而且法院也必须受自己作出的判断的约束，即使是把同一事项再次作为问题在以后另外的诉讼中提出时，也必须以该判断为基础判断当事人之间的实体法律关系。1判决是为了解决对立的双方当事人之间的纠纷作出的裁断，且诉讼中的程序保障也仅仅赋予诉讼中的双方当事人，所以民事诉讼中的纠纷限于各方当事人之间的相对性解决，既判力与执行力只应及于判决上载明的对立的当事人双方。但在口头辩论终结后，法律文书上载明的权利人或义务人可能发生变动，如死亡、丧失权利能力或行为能力或其他事由，判决的既判力基于权利关系的安定、欠缺必须赋予程序保障之实质性利益或利益的代理行使的理由而分别扩张至当事人的继受人、诉讼请求标的物的持有人或诉讼担当场合的被担当人，这就是既判力的主观范围（对人的范围）扩张理论。

　　执行力主观范围的扩张，其实是执行根据关于人的效力范围的扩张或者执行根据效力的主观范围的扩张。即执行根据在一定程度和范围内对于没有明确的主体产生赋予力和规范力，以致于不需要经过实体审理程序，执行根据确定的当事人以外的主体就可以被赋予权利或者规定义务。执行根据效力主观范围的这种扩张性，决定了并没有实体权利义务裁判权的执行机构和人员有权裁决变更或者追加执行当事人，即由执行根据确定的主体以外的主体进入执行程序享有权利或者承担义务。因此，执行力主观范围的扩张或者执行根据效力主观范围的扩张，是执行当事人变更或者追加的法理基础。

　　既判力主观范围的扩张和执行力主观范围的扩张，二者之间某种程度上存在相互依存的关系，但又有着本质和功能上的不同。既判力的本质在于禁止重复起诉和禁止矛盾判断从而确保法的安定性，其功能主要是稳定当事人之间的实体权利义务关系；执行力的本质是通过强制实现生效法律文书的内容体现法的权威性，其功能主要是实现当事人之间的实体权利义务关系。根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉和变更之诉，这三种诉讼类型的生效裁决都具有既判力。就给付之诉的终局判决而言，有既判力就必然有执行力，执行力相对于既判力如影随形，既判力的扩张必然赋予执行力范围的扩大，但确认之诉和变更之诉因不具执行内容，就无强制执行法意义上的执行力，即排除了相当一部分的确认之诉和变更之诉案件进入执行程序的可能。同时，作为执行根据的法律文书除了法院的生效裁决书以外，还存在着大量的行政处理决定书和行政处罚决定书、仲裁裁决书、赋予强制执行效力的公证债权文书等，虽然仲裁裁决书、赋予强制执行效力的公证债权文书是经过“准司法”程序而产生，但这类法律文书的形成过程因与司法诉讼程序有着本质区别而无既判力，那么这些作为执行根据的不具有既判力的生效法律文书，在执行过程中因发生特定情形变更或追加被执行主体的理论依据就不是既判力的主观范围的扩张，而只能是执行力主观范围的扩张。因此，执行力与既判力之间存在一定意义上的交叉共存而又有质的不同，有既判力的生效法律文书并不一定具有执行力，有执行力的生效法律文书并不一定具有既判力。

　　根据既判力和执行力主观范围扩张的理论，下列主体尽管并非为执行名义明确，但仍为执行名义效力所及，因而能够被直接变更或者追加为执行当事人：第一是基于权利义务继受关系，即执行依据生效后继承了执行依据所确认的当事人实体权利义务的第三人。继受既可以是基于法律规定而发生，也可以基于双方约定;第二是为当事人及其继受人利益占有标的物的人，如被执行主体死亡或宣告失踪情况下的财产代管人等;第三是诉讼担当时的他人，即依法就他人之权利义务为处分管理而以自己名义进行诉讼的第三人,如破产企业的清算组,遗产管理人等;第四是基于侵权损害赔偿关系而产生的责任主体，如被执行主体无财产清偿债务，如果其开办单位未按法定资本金标准在开办时投入与之相符的注册资金甚至抽逃注册资金的，其开办单位或股东在注册资金不足或抽逃资金范围内对申请人承担责任，代位执行的债务人等;第五是基于执行担保关系，如第三人在执行程序中自愿担保债务人按时履行债务，在债务人不履行时，应向申请人承担连带清偿责任。

　　三、变更或追加被执行主体程序中存在的问题

　　在执行程序中，执行机构以生效的法律文书为执行名义，执行名义既判力的主观范围的扩张必然导致执行名义对人的效力范围的扩大。执行机构依申请或职权裁定变更或追加主体，虽不改变原执行名义所确定的责任内容，却引起新的当事人承担实体权利义务，意味着第三人在不能参加诉讼，保障其程序权利的情况下去接受于己不利的判决结果。由于执行理论研究不够，立法滞后，执行实践中变更和追加被执行主体存在很多问题。

　　1、变更或追加被执行主体的启动程序。

　　在执行过程中，当变更、追加被执行主体的法定事由出现后，以什么方式启动变更和追加程序，理论界和实务界中存在两种不同的观点，一种观点为“当事人申请论”，另一种为“法院职权论”。另外，被执行人能否申请变更或追加第三人为被执行主体，也有争议。笔者认为，被执行主体变更和追加的法定事由出现以后，申请执行人和被执行人均可向执行法院提出变更或追加的申请，并提供法定情形的证据，才能启动法院的变更或追加程序，被执行人提出而申请执行人不同意变更和追加的，不到变更或追加，由其承担不利的执行风险。理由是：首先，申请人在执行程序中对自己的民事权利有处分权，如其不提出变更或追加的申请，就意味着申请人仅以执行根据指定的义务人为限。其次，执行机构应当限制自己权力欲望的膨胀，以申请人的实体处分权为其权力行使的界线，在执行案件时应坚持中立性，不应主动启动追加、变更执行主体程序，这是现代法治国家的必然要求。最后，变更或追加被执行主体制度的价值取向是为了最大限度实现债权人的债权，在被执行人知道变更或追加的法定事由存在而向执行机构提出申请，有利于实现债权，应当允许。因此执行法院启动追加或变更执行主体程序，应以申请执行人提出申请或被执行人申请经申请执行人同意为先决条件。

　　2、变更和追加被执行主体的机构和程序。

　　变更和追加被执行主体到底应该由哪个组织或机构来办理，根据执行流程管理和权力分离制约原则，现在普遍的做法是由执行局内设的执行裁决机构负责，通过听证的方式作出。笔者认为，第一、听证并不能充分地保障变更或追加被执行主体的诉权。听证参照民事案件的诉讼程序，但这种准民事诉讼程序的听证扭曲了以正常的诉讼审理解决当事人之间的实体上的权利义务争议的救济方式，克减了实体争议当事人以程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权为内涵的程序基本权。3第二，由执行局内设的执行裁决组（庭）审查不当。执行裁决组虽然与执行实施组相分离，但同属一个执行局下，有的法院执行实施组与裁决组人员并不固定，只要执行实施承办人不参加合议庭就行，而且，我国浓厚的司法行政化色彩侵蚀着审查裁决程序，执行局为完成各项案件质量考核指标和评查任务，在执行裁决机构与执行局不相分离的情况下，审查裁决极易受到执行局领导的干涉，因此执行实施者与裁判者有混同之嫌，裁判的正当性值得怀疑。这既是一个法律问题，也是一个事实问题，违背了“任何人不得担任自己的法官”这一基本的司法原则。第三，从口头辩论终结到执行过程中，情势变化的多元性和复杂性，涉及到一些新的事实的查明和实体法的适用，由执行机构裁定处理于当事人实体权益保护不利。

　　3、执行裁决庭裁决职能不健全。不能行使真正的审判职能，只能审查裁定处理案件；不能通过审理判决一次性解决当事人之间的涉及执行的实体性权益纠纷，而只能告知当事人通过提起申诉或审判监督程序变更执行依据进行救济，增加当事人的诉讼成本，徒增诉累。

　　四、完善变更和追加被执行主体制度的立法建议

　　1、从证据法的角度看，执行中追加和变更被执行主体的证据材料绝大部分是执行实施人员在执行中调查取证所得，执行人员应及时告知执行当事人可以追加、变更执行主体的情形，由其自行决定是否申请追加、变更，并允许其查阅、复制相关的证据材料，保障执行当事人的知情权。

　　2、设立变更或追加被执行主体前的告知制度。在变更或追加被执行主体前，执行机构应向被变更或追加人发出通知，告知其变更与追加的法定事由，有异议的，限期向执行机构提出；无异议的，依法裁定变更或追加其为被执行人。同时，将通知送达其他当事人。

　　3、根据现行执行法律规定和作为执行根据的生效法律文书效力的既判力和执行力主观范围扩张理论，在被执行主体变更和追加的法定事由出现时，由执行机构直接变更或者追加为被执行人。理由是：法院行使审判权的目的之一是解决当事人之间的纠纷，即达到定分止争衡平利益的目的，如果被变更和追加的执行主体对于追加的法律事实并无异议（执行实践中的确存在大量被变更或追加主体无异议的情况），则并不存在纠纷或争议，即不存在可以提交法院审判的争议，“没有诉权的行使，就没有审判权的启动”，法院为何可以径行举行听证会进行审查裁决？仅因为了保护案外第三人的合法权益，就可以额外增加执行当事人和第三人的诉讼成本？而且这种保护方式并不能周全的给予救济。另外，变更或追加被执行主体的审查决定权交由执行机构行使，更有利于迅速、便捷、准确地作出裁定，有利于提高执行效率，减轻当事人诉累，减少诉讼成本。同时，《执行工作若干规定》第83条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条、《民诉法适用意见》第271条至274条及本规定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。”此条规定已明确将裁定变更、追加执行主体的权能赋予执行机构。因此，执行机构可以根据执行当事人的申请在告知无异议后径行追加或变更被执行主体。

　　4、健全执行裁决庭的审判职能，更好地发挥执行裁决庭对执行实施案件的监督职能。建议执行裁决庭独立于执行局为一独立部门，专职执行异议之诉案件的审判。

　　5、为了充分保障执行当事人和案外第三人的实体性权益和程序权利，应引入异议之诉制度重构变更和追加被执行主体制度。正义的内涵包括实体正义和程序正义，二者相辅相成，相陈相因，共同生产正义，而且程序正义在某种意义上更为重要，是生产实体正义的通道，先于实体正义而存在。为此，司法程序中，公正合理的程序权利保障是当事人宪法上的基本权利，对于第三人于法定期间内提出的异议，是第三人实体性权利的诉求，应当受到公正合理的审判，申请执行人可以在执行程序终结前以第三人为被告提起异议之诉，被执行人表示反对的，作为共同被告。通过审判而非听证程序确定其应否承担实体义务，给予其救济，允许上诉。

　　作者单位：江苏省徐州市九里区人民法院