我国很大一部份民事案件的上诉乃至申请再审的目的是在拖延债务，而民诉讼程序中却没有赋予权利人在必要条件下的救济程序，最终影响了民事诉讼法的立法意旨的彻底贯彻。我国民事诉讼中程序基本权是诉讼请求权，因而诉讼请求权是实体权利的重要保障。否则，法律权利怎样被保障都得落空。因此，建立完整的民事一审判决担保执行制度，允许权利人在上诉期限或期间有条件地请求执行一审判决，则可使类似问题迎刃而解。

　　我国民事执行程序一直是把生效法律文书作为执行依据，并由此建立具有中国特色的以生效法律文书为依据的执行制度（下称普通执行）。由于我国尚未建立一审判决立即执行制度，上诉期限内和上诉期间的一审判决自然被置于执行之外。然而，上诉期限内及上诉期间繁多的程序和环节，极易出现财产转移、流失或其他情况，现行执行制度又缺乏与之相应的救济措施，这对于寻求司法救济程序构成了巨大障碍，不利于维护当事人的合法权益。因而，我国应当允许有条件执行一审判决。[1]有鉴于此，本文拟就建立民事一审判决担保执行制度（下称担保执行）予以尝试性探讨，以期进一步优化我国民事诉讼程序结构，达到全面保护当事人合法权益的目的。

　　一、民事一审判决担保执行制度缺位引起的弊端

　　（一）削弱了裁判既判力

　　根据民事诉讼法有关规定，人民法院对于财产保全、先予执行作出的裁定，送达当事人后立即生效并具有执行力。与上述裁定相比，民事判决一经作出之后，也发生一定的法律后果，具有法律严肃性。但有所不同的是，即使经过合议庭讨论，甚至经过审委会讨论作出的一审判决，只要在上诉期限或提起上诉，一审判决则对当事人没有任何约束力。正是由于存在这种质的差异，未生效判决往往被直接等于无效判决。久而久之，这种现象不仅淡化一审判决的权威，甚至还在社会上足以引起对一审判决权威的怀疑，导致一审判决没有得到社会应有的尊重。既判力体现了对一审判决合法性的一种推定，这种推定只有被二审改判、发回重审或再审改判才能否定，而之前应得到应有的尊重。显然，上述这种结果将直接削弱一审判决书的既判力。

　　（二）提高了诉讼成本

　　一般来说，一审判决作出后至发生法律效力时，要经过一个法定的上诉期限，如果在上诉期限内提起上诉，那么，还有一个二审法院审理案件的上诉期间。这样一来，无疑的确增加了一定的诉讼周期。在这个诉讼周期时间段内，那怕因出现一种情况都有可能因错失执行良机，导致至终审时案件根本无法执行。执行法院又不得不集中力量疲于执行，并开展旷日持久的人海战术、大海捞针，甚至兴师动众的大规模执行措施活动，造成了巨大诉讼资源浪费。效率是我国现代司法理念的重要价值取向，没有科学的诉讼模式和制度，就不可能有效实现诉讼经济。担保执行制度的缺失，则不能确保一审判决所确认的权利义务关系能及早解决，节省大量的人力、物力和财力，缩短诉讼周期，有效减少法律关系不稳定状态的时期。

　　（三）限制了法院执行的主动性

　　我国民事一审判决宣判之后，由于上诉期限尚未届满或上诉期间未被上诉法院判令维持、变更、撤消仍属于未生效法律文书，是不能作为执行依据的。当事人为规避履行义务，则有可能搬家移仓或携款外逃，特别是现代金融、贸易体制的确立，客观上又使抽逃资金、转移财产迅速、简便。一审判决确认的标的或财产一旦遭到毁损、变卖、转移或出现其他紧急情况，没有应急措施，都可能造成难以弥补的损失。因此，即使出现上述现象，一审法院将面临无所适从的尴尬局面。虽然法院可以采取先予执行措施解决个案问题，但完全可以说，没有担保执行制度，对于类案问题将无论采取什么措施，都必然在程序上限制法院执行的主动权。

　　（四）损害了权利人的正当权益

　　上诉是法律赋予当事人的一项基本诉讼权利，在我国上诉的条件相当宽松，只要当事人有上诉意愿，则可以行使上诉权，并启动上诉程序。由于我国对恶意上诉行为还缺乏相应的处置条款，有些当事人意在利用上诉或申请再审，使一审判决不能进入执行程序，并利用这个机会，采取隐藏行踪、居所，转移、隐匿财产或变更财产权属等方法，规避法律逃避执行，甚至给权利人造成难以弥补的损害。因此，我国担保执行制度再不建立的话，那么，在这种情形下，即使如何强调保护权利人的合法权益，其法律效果都可能几乎近于落空。

　　二、建立民事一审判决担保执行制度的理论和实践基础

　　（一）法律依据

　　虽然我国民事诉讼法没有确立担保执行这种执行方式，但在民事诉讼法及相关司法解释或多或少都有一定的体现。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第106条规定：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。”由此不难看出，一审判决作出之后，仍在终审判决前之范围，还是允许采取先予执行措施。那么，据此建立单列的担保执行制度，也一定应该符合民事诉讼法有关理念。可以说，先予执行已涵盖了担保执行的内容，而担保执行实质上是将先予执行具体化、阶段化和制度化，更能体现民事诉讼立法精神的原旨。有了这些先决条件，无疑为担保执行制度的构建提供了较为充分的诉讼法上的基础。

　　（二）社会基础

　　由于我国诉讼传统和审判信用较差，一些信奉司法程序之外的关系网并受这种诱惑驱使，客观上加剧了非正当目的滥用上诉权，其中通过上诉或申请再审阻断一审判决执行是较为典型的一种。这是不争的事实。既然我国存在这个深刻的社会现实基础，那么，民事诉讼法也就存在依据担保执行的程序和方式解决一审判决在上诉期间财产流失而导致判决生效时执行困难这一社会问题的内在要求。民事诉讼法彰显了对民事诉讼权利尊重的司法理念，其核心在于保护当事人的诉讼权利和实体权利。同样，在一审判决后上诉期限或期间，诉讼权利就不应该没有内容和形式上的表现。赋予权利人在上诉期限或期间申请执行的请求权，符合我国司法改革的目标朝向，并强化了以担保为条件执行一审判决作为一种制度存在的价值。

　　（三）民事执行积累了丰富的司法实践经验

　　在我国司法实践中，裁定、决定一经作出，如财产保全和先予执行等裁定，拘留、罚款决定等，即具有法律效力，在撤消、变更之前，始终有效并具有约束力，即使申请复议也不停止执行。应当说，裁判文书一经作出立即执行在民事诉讼程序中并不陌生。这些裁定和决定对于维护诉讼秩序和有效地在第一时间内控制争议财产发挥了重要作用，并且积累了丰富的实践经验。虽然这些制度相比之下，并不完全一样，但万变不离其踪，其基本原理、手段、方法和法律适用等方面还是如出一辙。正是这些成熟的立法和司法经验，为担保执行制度构建提供了丰富的极为有价值的第一手参考资料。因而，把财产保全、先予执行和执行制度中所反映的一般规律，予以借鉴、吸收，并在此基础之上进行改造，无疑将有利于担保执行制度的形成、发展和完善。

　　（四）国际上已有可供借鉴的立法先例

　　根据美国联邦民事诉讼规则，判决一旦由书记官在诉讼记录薄上进行登记就产生既判效力，在上诉期除起初10日以外，当事人可以申请强制执行，即使上诉也不停判决执行。[2]在奉行“二次诉讼”理念的大陆法系，二审上诉阻断一审判决的执行效力为一般原则。但如果一审判决权利人提供担保，可以在一审判决作出之后和生效之前，包括上诉期限内或在案件上诉期间，申请立即执行一审判决。[3]因而，我国完全可以大胆借鉴英美法系、大陆法系一些国家的有益立法经验，将担保执行一审判决的制度作为普通执行之原则的一种补充制度，并形成以普通执行为主、担保执行为辅的独具特色的执行双轨制度。

　　三、民事一审判决担保执行制度的概念及法律特征

　　民事一审判决担保执行制度应是指民事一审判决宣判后，人民法院对于可能因权利义务关系人的一方行为或原因，造成一审判决确认的民事权利难以或不能实现，根据权利人的申请，并提供相应的担保，对民事一审判决确定的民事权利在上诉期限内或在案件上诉期间内立即执行的一种法律制度。显然，民事一审担保执行，除具有普通执行的一些共同特点外，还表现出以下不同的特征：

　　（一）以财产担保为条件

　　依法兼顾权利义务人双方利益是民事诉讼的一贯原则。担保执行制度也同样适用该原则。由于案件上诉后进入二审程序，就必然有二审裁判不同于一审裁判的必然性和可能性。因此，担保执行程序结束后，还可能涉及到一二审判不一致时财产返还的相关问题。为避免因担保执行造成不能及时返还执行财产或迟迟得不到解决而陷入另一场诉讼，故担保执行必须确定以担保为前提条件。担保的价值在于一二审或再审不一致时及时返还财产。由于担保执行是基于法庭上举证、质证、认证审理过程而确定的权利义务，相对来说较为明确，只是执行义务人可能隐匿行踪或权利人生活急需等特定情形时，而赋予权利人的一种救济权利。权利人申请担保执行是依法请求行为，无论如何，只能引起执行程序，但不替代法院行使审查权和强制执行权，因而，不存在权利人申请错误问题，故担保执行一般不应确定申请人赔偿责任。需要指出的是，由于我国还存在贫富差异或弱势群体，有的公民可能因为经济困难，无法提供担保，因而不能启动执行程序，难以获得法律保障。如果不从全面加以考虑的话，那么这项制度就有可能制约困难当事人，从而使这项本来是维护当事人合法权益的制度形同虚设。因此，对于困难或处于弱势的当事人，遇到不立即执行将明显有失公正时，经批准，申请人可以免除担保责任，法院仍应当立案执行。这项制度应作为一种例外，还有它必然存在的合理性。

　　（二）具有与普通执行同等法律效力

　　既然担保执行制度赋予了民事一审判决所确定的权利义务关系中的权利人在一定条件下享有救济权利，那么，据以担保执行的法律文书虽然不是终审判决或裁定，但只要符合担保执行条件，且担保执行程序已经启动，立即对当事人产生法律效力。由于一审判决进入担保执行程序后，同终审或生效的法律文书具有完全一样的法律效力，并适用强制力。同时，对负有履行义务的当事人，包括对负有协助执行义务的有关单位和个人产生拘束力，不得以任何借口拒绝履行或协助义务。

　　（三）执行义务人可以实施执行阻却

　　执行阻却是指在担保执行过程中，执行义务人通过提供可靠的担保，请求执行法院依法结束担保执行的自救程序。由于担保执行同普通执行一样，将产生严肃的法律后果，因此，应当赋予执行义务人实施阻却程序自救，以阻止担保执行的继续进行。笔者认为，执行义务人对于业已启动的担保执行程序，认为可能损害自己合法权益时，可以向执行法院申请反担保阻却，担保执行则没有必要进行下去。执行义务人只要提供确定、足额的财产担保或保证人，可能危及权利人的权益潜在不利因素解除，执行法院则不予以执行。

　　（四）担保执行与财产保全、先予执行和执行担保的区别

　　1、担保执行与财产保全、先予执行的区别。虽然这些制度中有些执行措施性质有点相似，但它们的功能是不同的。主要区别在于：担保执行是以一审判决确定的权利义务为执行依据，目的是解决上诉期限或期间执行义务人逃避执行或情况急需而启动的执行程序，时间选择在一审判决宣判之后；先予执行只限于申请人请求范围且权利义务关系明确，目的是解决生活、工作或者生产经营方面急需，时间一般选择在判决之前；财产保全是一种以控制行为人处分财产的保全性措施，目的在于确保和维护利害关系人的民事权益的最终实现，时间选择较为灵活性，可在诉前或诉讼期间。

　　2、担保执行与执行担保的区别。两者根本区别在于：执行担保是由被执行人提出用财产担保或由法人、公民个人进行担保，对已经启动的普通执行程序暂缓执行或中止执行；担保执行则恰恰相反，由一审判决确定的权利义务关系中的权利人提供财产担保，将上诉期限或期间暂本不执行的一审判决，启动并进入执行程序。

　　四、民事一审判决担保执行的程序设计

　　（一）担保执行适用范围和条件

　　1、案件范围。由于我国担保执行制度并不能替代普通执行的功能，只是可能因执行义务人的行为或情况紧急来不及等到终审或生效时，才有条件地不停止判决执行，因而，必须界定适用范围。否则，就有可能造成担保执行功能的扩张。笔者认为，适用担保执行的案件具体范围可以归纳如下几个方面：①立即停止侵害、排除妨害或制止某项行为的；②立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；③追索保险理赔费的；④追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；⑤追随索劳动报酬的；⑥不立即执行将会造成申请人的受到难以弥补的损失；⑦不立即给付给付造成生产、生活困难；⑧一审已胜诉，且二审预测可以胜诉的其他案件。

　　2、适用条件。我国有条件地执行一审判决，只是辅助作用，因而应设立必要的条件，进行必要的限制，才能有利于集中精力迅速处理这些可以及时处理的案件。这些具体条件为：（1）必须是符合适用范围的案件。（2）必须在一审判决之后，作出终审判决、裁定或调解之前。（3）必须提供与担保执行财产数额相当的可靠担保。（4）必须实际存在财产遭到毁损、灭失、处分、转移，以及情况紧急等客观因素，不执行将会给权利人造成难以弥补的损失或重大困难，且有现实的给付能力或具备执行条件。（5）必须向作出一审判决的法院提出申请。

　　3、担保的种类。担保是担保执行制度中的一个重要的成就要件，权利人提供的担保必须有效、可靠。担保的主要种类包括：①保证金。在执行期间提供一定数量现金保证，是为了保证担保执行因终审判决变化确保返还义务的及时实现，交纳与执行标的等值的现金。②保证人。经济能力是保证人的担保资格，主要包括近亲属、所在单位负责人、村委会、居委会以及法院许可的其他公民，有能力替代履行给付义务。③抵押担保。将其所有的财产、贷物、运输工具等抵押给有关部门用以为履行义务的一种实物担保。④法院认可的其他担保。如本票、汇票、支票、仓单、提单、有价证券等提供的权利质押保证。

　　（二）担保执行的程序启动和执行

　　1、申请。担保执行是由权利人申请而被动启动的一种执行程序。执行程序必须以当事人的申请为先决条件。权利人没有申请，该担保执行程序不能发生。权利人申请时应向法院提出书面形式，除提交据以担保执行的法律文书之外，还应写明申请担保执行的事实和理由以及被申请执行人、执行内容，并提供相应的担保财产。

　　2、审查与受理。执行法院除对权利人的申请手续是否完备齐全，执行依据是否具有可执行内容等形式上进行审查外，还要对是否符合受案范围和具备相应的条件进行审查。经审查、评议符合担保执行条件的，应予以受理；不符合受理条件的，通知当事人不予以受理。

　　3、执行。执行法院认为符合担保执行条件的案件，应及时送达执行文书。一般来说，担保执行案件应当执行到底。但与普通执行程序还有所不同，主要表现在：一是案件案号编写不同，普通执行案件案号编写“×执字第××号”，担保执行案件案号则编写“×保执字第××号”；二是执行期限有所不同，普通执行期限为六个月，担保执行期限为三个月；三是个别执行程序不同，担保执行不设普通执行中的中止执行程序或暂缓执行程序。担保执行期间，遇到一些法定情形，可以直接裁定结执行，解除担保，担保执行程序结束。笔者认为，符合下列情形可以裁定终结担保执行：一是一审判决权利人撤回担保执行申请的；二是执行义务人提供财产担保的；三是据以担保执行的法律文书被上级法院或本院撤消的；四是上级法院指令停止执行的；五是案情复杂、需等终审判决，继续执行又不适宜的。当事人之间未实现或暂无法确定的权利义务关系，有待于终审判决之后再定，并可按普通的民事执行程序处理。

　　（三）担保执行与普通执行之间的程序转换

　　1、程序转换的原则。担保执行与普通执行之间的程序转换采取自动转换原则，即上诉法院作出的终审判决、裁定或调解下达后，担保执行程序立即可转为普通执行程序，由立案庭办理转换手续，书面告知执行机构后立即生效。终审裁判维持一审判决，担保执行终了，对终审裁判的执行自行终结，可以不实行转换。其他情况，包括上诉期限届满未上诉的担保执行案件，仍需要程序转换。程序转换后，通过查对一二审裁判法律文书是否有变化，并结合新的法律文书规定，按照“多退少补”原则处理。由于程序转换后仍然同属一案件，无论是进一步保证新的判决书继续执行，还是涉及执行回转，执行机构应主动进行，不再由享有权利的当事人申请执行。

　　2、程序转换后案件的处理。担保执行旨是一种在防止因出现某种情形可能损害一审判决确定的民事义务关系中的权利人的合法权益的“准执行”行为。虽然执行标的已交付权利人，但标的所有权尚未完全转移，只有终审后方能最后确定。如果二审维持一审判决，权利人有权取得担保执行的财产的，则该财产的所有权正式转移给申请人，担保效力自动终止。倘若一审判决遇变更或撤消，担保执行所取得的部份利益或全部财产利益，则适用民诉法有关规定，重新裁定执行回转：1、据以担保执行的法律文书被本院或上级法院依法变更的。二审变更或重审改判，与终审判决相比，一审属于多判的，执行员应当说服一审判决权利人返还执行款物，不主动返回的，应制作裁定，从担保财产予以扣回，或依据民诉法执行回转；不足的，按转换后的普通执行程序，继续执行，但担保执行程序中已执行的部份应当全额扣除。2、据以担保执行的法律文书被本院或上级法院依法撤消的。由于范围担保执行的法律依据撤消，权利义务关系仍处于不确定，一般应通知交回执行款，返还被申请执行人，担保效力可以随即终止。拒不交回的，可以依据民诉法执行回转，或由担保人或保证金承担担保责任。回转原则：①是金钱的退还金钱；②是财物的返还财物，不能退还原物的应折价赔偿；③回转标的物有收益的，应一并退还。

　　作者单位：江西省万年县人民法院

注释：

[1]傅郁林：“我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题”，载《人民司法》2005年第二期，第46页。

[2]肖宏开：“美国法院的判决执行制度及其启示”，载《法律适用》2005年第三期，第88页。

[3]同[1]注，第47页。