目前，房屋买卖纠纷中，涉及让与担保的情形日益增多，对让与担保的效力，司法实务中判决认定有效和无效皆有其例，实有厘清之必要。

　　一、让与担保与相关法律制度之辨

　　让与担保，指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的担保物权。实务中，由于让与担保与担保型房屋买卖、以房抵债在形式上具有类似性——都存在债权债务关系，都订立有房屋买卖合同，因而三种法律制度时常被混淆，有的人认为三者都适用民法总则第一百四十六条规定的通谋虚伪表示，均属无效。笔者认为，三者之间虽有相似之处，但实质上并不相同。担保型房屋买卖合同情形下，双方当事人并不转移标的物的所有权，无物权变动的公示方式，因而是让与担保的未完成形态，其效力依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款和民法总则第一百四十六条之规定，可认定为无效。以房抵债协议发生于债务清偿期届满后，是债的清偿而非债的担保，对其效力，笔者认为有效。在实践中，若双方于借贷的同时订立房屋买卖合同，已经过户的，为让与担保；未过户的，为担保型房屋买卖；若房屋买卖合同并非与借贷合同同时订立，而系订立于债务清偿期届满之后，别无回赎之约定，则应认定为以房抵债。

　　二、让与担保的效力与物权法定原则之辨

　　实务中对让与担保效力持否定态度者，其理由之一即为让与担保违反物权法定原则。笔者认为，以违反物权法定原则为由否定让与担保的效力并不妥当，理由为：首先，从比较法角度来看。物权法定原则是大陆法系国家的普遍规定，我国物权法亦承继大陆法系的传统，于物权法中订立明文，但让与担保制度正是在将物权法定奉为圭臬的大陆法系国家产生的，其历史沿革为该让与担保的行为在实践中出现、发展并成熟，最终由立法机关吸收为实定法。倘若于其形成之初，即以违反物权法定原则为由否定其效力，则该制度早已胎死腹中，大陆法系民法理论即无其一席之地，现在也实无讨论之必要。其次，从物权法定原则的立法目的来看。物权法定原则的立法目的，是基于经济和秩序的考量。物权是绝对权，为维护交易秩序，法律规定物权须具有一定的公示形式，而公示及公示的查询皆需要一定的成本，任意创设物权无疑会增加交易成本，影响交易秩序，故而法律对物权的种类和内容作强制规定。让与担保制度作为理论和比较立法例上成熟的法律制度，其理论研究和实践效果已证成该制度并非公示成本极高的担保物权，亦无破坏交易秩序之虞，因而从立法目的而言并不实质性地违反物权法定原则。就具体案件来说，笔者认为，如已经符合让与担保的构成要件，不宜轻易认定为无效。

　　三、让与担保与流质契约之辨

　　让与担保无效论者另一个主要理由为让与担保构成流质契约，因而无效。流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，因而被认定为无效，为法律所禁止。但是，流质契约是所有担保物权都有可能出现的情形，这是由当事人在订立担保合同时约定的情形而定的，并非让与担保所独有，也非让与担保本身所带有的制度缺陷。当事人之约定符合流质契约的构成要件时，当然应当认定为无效。问题可能是，实务中因法律并未规定让与担保制度，当事人为图避开无效之后果，通常并不签订一份让与担保合同，而是以签订房屋买卖合同的形式实现让与担保的功能，因而形式上似有流质契约之嫌。对此问题，笔者认为似可通过拟制双方之间的清算约定予以补正。比如，若房屋之拍卖、变卖、折价之价值高于所负债务，就超出债务部分，债务人可要求债权人返还；就房屋拍卖、变卖、折价之价值低于所负债务，未获清偿之债权，债权人仍有权要求债务人清偿。

　　（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）