随着房地产市场的不断升温，金融机构介入个人借款消费活动的范围越来越广泛，为了最快捷、最大限度地维护自身合法权益，他们常常以公证机关赋予强制执行效力的个人按揭借款合同和公证执行证书直接向法院申请强制执行。司法实践中，对于这样的执行案件，往往执行难度比较大。

　　目前，与赋予强制执行效力公证债权文书有关的法律规定主要有：《公证法》、《民事诉讼法》司法解释、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》），前两者中的相关法律规定均十分原则、笼统，实践中最具有操作性的则是《联合通知》。对照上述法律规定以及结合执行实践，笔者以为，不宜赋予个人按揭借款合同以强制执行效力，而使其直接进入执行程序，其理由如下：

　　第一、个人按揭借款合同本身的复杂性和不确定性决定其不宜赋予强制执行效力。

　　个人按揭借款合同具有以下一些容易形成争议且不便于在执行程序中解决的因素：

　　1、个人按揭借款合同一般为格式合同，均是金融机构为了重复使用而事先拟定好的，借款人往往无法与其协商。实践中，因借款人有借款的迫切需要，往往在明知无法协商的情况下仍然会签订合同，这便是事后形成争议的重要原因之一。

　　2、个人按揭借款合同内容较为复杂，其中涉及的法律关系有借贷关系、担保关系、共有关系等，与《联合通知》第一条规定的赋予强制执行效力的债权文书应当具备债权债务关系明确的条件不符。同时，根据《公证法》第三十七条的规定，能赋予强制执行效力的债权文书的内容仅限于以单一的给付为内容，而不能再涉及其它内容；另外，从《联合通知》第二条也可以明确地看出，担保合同（含担保条款）不属于公证机关赋强制执行效力的债权文书范围，事实上，个人按揭借款合同中均有担保内容或以另行签订虽经公证但未赋予强制执行效力的担保合同为从合同。赋予强制执行效力的个人按揭借款合同直接进入执行程序后，会产生一些法律上在障碍，如担保人能否被列为被执行人，担保物权如何实现，共有人处于何种法律地位等。对这些问题如果通过执行过程中的裁决程序来解决，一方面缺少法律依据，另一方面脱离执行依据的执行裁决实质上是诉讼审理，会造成诉讼执行不分。其实，让个人按揭借款合同争议通过先诉讼后执行的程序解决，这些问题就会迎刃而解，当事人的合法权益也会得到充分地保护，执行中的争议也会减至最少。

　　3、个人按揭借款合同主要条款存在不确定性。这样的合同专业性较强，往往是由金融机构一方的财务和法律专业人员事先仔细测算和考量的结果，相对而言，金融机构处于强势地位，借款人处于弱势地位，对合同中涉及的利息、罚息负担，违约责任的承担，提前收贷的约定等，借款人往往在不明就理时就将合同签订了，产生争议时双方往往不能就此形成一致意见。在缺少居中裁决的前提下，上述合同条款实际也就处于了不确定的状态，如：借款人是否存在违约行为，能否提前收贷，利息、罚息数额是多少等都不确定。这也与《联合通知》第一条规定的赋予强制执行效力债权文书须具备债权债务关系明确的条件不相符。退一步讲，如果以此作为执行依据的话，无疑与执行依据应当具备既判力的要求不符。

　　第二、个人按揭借款合同不属于《公证法》、《联合通知》规定的能赋予强制执行效力的债权文书。

　　《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我国《民法通则》与《合同法》中所指的合同，主要为债权合同。债权文书则指是反映债权事实客观存在的法律文书。从广义上讲，合同也属于债权文书的范畴。但从狭义上讲，合同与债权文书是两个不同意义上的概念，前反映的是动态的权利义务关系的变化，而后者反映的却是静态的债权存在的事实。从合同是债发生的普遍原因，但又不完全等于债的角度讲，合同仅是形成债权文书的原因之一。当然有些特殊的合同，本身就直接具有债权文书的性质，比如以给付为内容的单务合同。虽然《联合通知》第二条原则性的规定，借款合同属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，笔者以为，这里的借款合同应限于债权债务关系明确，给付内容确定的简易借款合同，且为单务合同，如民间借款合同等。个人按揭借款合同虽为借款合同中的一种，但它却不具备上述特点，如果将其赋予强制执行效力，那么显然与《公证法》、《联合通知》的立法本意不符。之所以规定公证机关对一些特殊的债权文书赋予强制执行效力，允许债权人可以直接向有管辖权的法院申请执行，其本意是为了节约司法资源，提高司法效率，而不是为了规避争议，有意将争议通过执行程序来解决。如果允许金融机构一方直接以赋予强制执行效力的个人按揭借款合同申请法院执行，势必会造成司法资源的浪费和执行效率的降低。

　　第三、从事后审查的角度来看，个人按揭借款合同也不宜赋予强制执行效力。赋予强制执行效力债权文书的事后审查程序有两种：一是债权人申请法院执行前，公证机关在签发执行证书时的审查，二是法院在执行过程中的审查。前者由《联合通知》第五条规定，公证机关负有对合同履行事实的审查和对债务人履行疑义的审查，但事实上，鉴于公证机关司法资源和司法权力的有限，以及审查程序的不完备，往往导致这种审查流于形式，公证机关往往只能依据债权人提供的证据和事实来决定是否签发执行证，对债务人的疑义往往不加审查。公证机关的这种审查，与法院对非诉行政案执行前的听证审查相比，显然缺泛平等性和公正性。后者则源于《公证法》第三十七条的规定和《民事诉讼法》的相关规定，执行过程中的审查，主要是针对确有错误情况的审查，而不是对债权文书细枝末节的审查，如果一种赋予强制执行效力的债权文书，要完全依赖执行中的审查，才能做到公平公正，那么这种债权文书至始就不应该赋予强制执行效力，执行中的审查仅仅是一种例外，而不能为一种正常程序，否则，会影响到执行的公正和效率。个人按揭借款合同自身的复杂性和不确定性决定了，如果赋予个人按揭借款合同以强制执行效力，那么公证机关在签发执行证时只会根据金融机构一方提供的违约事实和欠款金额，作为签发执行证的依据，这势必会造成审查不严，在执行中形成重重争议；同时，进入执行程序时，如果形成的争议无法协调，那么法院也只能裁定不予执行，这势必影响金融机构权利的实现，也会造成司法资源的浪费。

　　综上所述，对于一般债权人而言，实现债权的司法程序为先诉讼后执行，个别债权人以公证机关赋予强制执行效力的债权文书向法院申请执行是例外。公证机关对能否赋予债权文书以强制执行效力应从严掌握。对《联合通知》第二条规定的公证机关赋予强制执行效力债权文书的范围应作狭义理解，同时要结合《联合通知》第一条规定的公证机关赋予强制执行效力债权文书的条件进行理解。实践中，个人按揭借款合同这样赋予了强制执行效力的金融借款合同还有很多，如汽车消费借款合同等，但大多数情况下，法院都进行了执行，对执行中争议的解决往往都是以金融机构的陈述或提供的依据为准。因此，笔者认为有必要对这一问题进行分析研究，以上观点尚不够详实，希望理论界和实务界有更多的人参与类似论题的探讨。

　　(作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）