执行是人民法院依照法律规定的程序, 运用国家强制力强制义务人履行义务, 实现已经发生法律效力的判决, 裁定及其它法律文书确定的内容的行为。强制执行是以国家公权力确保权利得以实现的最后手段。因此, 强制执行功能发挥的程度将直接影响当事人的合法权益实现的程度和司法权威树立的情况, 从大的方面讲, 还关系到社会关系的稳定和经济的发展。因为, 如果生效裁判不能得到真正的贯彻落实, 那么当人们再次陷入纠纷时就会丧失寻求公力救济的积极性, 转而求助于私力救济, 私力救济的普遍兴起无疑会使社会处于不安定、动荡的局面之中, 继而直接对经济的发展造成极大的负面影响。本文从对民事执行权性质的探讨入手，对执行问题进行深入的分析。

　　一、民事执行权的概念和特征

　　民事执行权是法定民事执行机关依一定的法定程序行使的, 强制债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务, 实现债权人债权的一种权力。其具备以下特征:

　　1. 公权性。强制执行法律制度是规定国家执行机关运用或者行使公权力, 调节国家执行机关和被执行人、申请执行人及其他相关主体在执行程序中产生的法律关系的制度。执行权所具有的公权性, 是由其权力行使主体的国家机关地位所确定的。

　　2. 强制性。民事执行是以国家强制力作为后盾, 强制债务人履行其司法关系上债务的程序。民事执行法律制度属于强行法的范畴, 其法律效力不因当事人的意思表示而变更, 具有强制性的特点。

　　3. 专属性。民事执行权是国家公力救济的组成部分, 是国家以一定的程序授予执行机关行使的强制权力, 专属于执行机关。

　　4. 独立性。传统观点认为, 民事执行程序只是审判程序的延伸, 是一种附属程序, 立法者在制度安排上也把执行机构视为法院的审判机构内部的一个单位来定位。这种长期以来审执不分, 审中有执、执中有审造成的问题有目共睹。事实上,执行权是审判权得以实现的保障, 但同时也有着自身独特性质, 执行权的性质决定了其这种相对独立性, 否认执行权的相对独立性, 执行改革的进程就将难以为继。

　　二、执行权的性质

　　（一）有关执行权的学说。

　　1.司法权说

　　此说认为, 强制执行是民事诉讼不可或缺的一部分, 强制执行权是由法院统一行使的, 是国家赋予的司法职能的一部分。因此, 无论在程序构造还是机构设置上, 均应遵循诉讼的一般规则。这基本上是我国民事诉讼法学界的正统观点。

　　2.行政权说

　　此说认为, 强制执行与民事审判具有明显的区别。审判的特点是被动性, 判断性, 遵循“一事不再理”的原则。而执行则具有强制性、主动性, 遵循“执行穷尽”的原则。执行的这些特点,完全符合行政行为的特征, 执行权应属国家行政权的一部分。“作出司法判决是司法行为, 然而执行判决是一种行政行为” 是此说奉行的观点。

　　3.折衷说

　　此说认为, 执行权既具有司法权的部分属性, 又具有行政权的部分属性, 即执行权包括单纯的执行行为和执行救济行为, 单纯的执行行为即法院依法强制将执行根据所确定的内容付诸实施的行为, 这种行为是以国家的强制力为后盾的, 因此,属于行政权。典型的是法院采取的查封、扣押、拍卖等行为。执行救济行为是对执行过程中出现的争议进行裁判的行为, 这种行为具有诉讼的形态, 法院居中决断, 因此具有司法权的特征。典型的如对执行异议、执行和解、执行中止等的裁判。

　　折衷说又分为两种, 一是以司法权为主导的折衷说, 一种是以行政权为主导的折衷说。以司法权为主导的折衷说认为尽管执行行为具有一定的行政行为的特点, 但从整体上看执行行为依然是一种司法行为。理由是: 执行行为正当性的最终来源，是审判行为的正当性；从国家权力分工来看, 执行行为是实现司法救济的基本手段, 是审判行为的保障措施和当然的不可或缺的附属物。以行政权为主导的折衷说认为强制执行并非解决争议的行为, 未必完全由法院实施, 因而其本质上是与司法行为有密切联系的行政行为, 在由法院为执行行为时, 它是由司法机关实施的一种特殊行为。

　　（二） 外国有关执行机构的构造及特点。

　　其实, 就民事执行权的性质而言, 世界各国并没有一个普遍的共识, 因此, 各国所设立的执行机构也反映出其对执行权性质的不同认识。

　　英国，其民事执行制度以各种令状为中心, 执行前需取得令状。其执行分为发出执行命令和实施执行命令两个不同的阶段, 执行机关也因此分为发出执行命令的机关和实施执行命令的机关两种, 而且, 由于作出裁判的法院不同这两种执行机关也各不相同。执行高等法院的裁判使用执行令状, 执行郡法院裁判使用执行令, 执行令状和执行令都由法院签发。因此, 英国的执行官是设在法院外的郡司法行政长官。可见, 英国的民事执行机关具有浓厚的行政色彩, 签发执行令状的是进行诉讼程序案件登记的法院的办公机构, 实施执行令状则完全是地方行政官员。

　　美国，美国的民事执行机关是县执行官或其他官员, 同英国一样, 在执行前也要由作出判决的法院发出执行令状。通常州法院的判决由县执行官进行, 在大多数州, 法院能向本州境内的其它县执行官发出令状, 而联邦法院的判决则由美国执法官进行。因此, 总体上来看, 美国的执行机构同样具有很强的行政色彩。

　　法国，法国的执行机关分为执达员和执行法官。一般的案件都是由执达员采取民事执行措施, 强制债务人履行义务。在必要时, 执达员会要求检察院和其它社会公共力量单位对其民事执行行为予以协助。1993年1月法国又开始实行执行法官制度, 即由专门的法官处理执行纠纷案件, 这些法官由大审法院院长任命。因此, 法国具体实施民事执行行为的机关主要有三种; 执达员、检察院、公共力量单位。但严格来讲, 只有执达员才能算执行机关。从上可以看出, 法国其实行使执行权的机构并非像英、美两国那样由行政机关去实施, 而是倾向于司法构造。

　　德国，德国民事执行实行的是执行法院和执行员的二元制, 即民事执行机关分为执行法院和执行员两种。一般来说, 对不动产、第三人债权、作为、不作为及容忍某种行为的民事执行, 由执行法院实施, 德国的执行法院一般是初级法院, 其它类型的民事执行由执行员实施。执行员设在最基层的区法院。可以看出, 德国的执行机关具有很强的司法权性质。

　　（三）笔者意见

　　显然, 司法权与行政权在启动方式、价值目标、功能以及是否具有终局性方面存在显著区别,这也构成了现代国家分权制衡学说的理论基础。但是, 现实生活是千姿百态的, 并不是简单按照理论家的完美设想在运行, 随着社会的不断发展变化, 社会分工在不断细化的同时也蕴涵着整合的趋势, 学者之间关于民事执行权性质的纷争, 也是理论解释追赶实践变化的表象之一而已。毋庸置疑, 民事执行权当中肯定包含司法权和行政权两方面的内容, 某些或者说许多执行行为也都带有行政行为的色彩, 但这只是整体和局部的关系问题。整体而言, 执行权仍然属于司法权范畴, 司法权性质依然是执行权的本质属性,行政性只是执行权行使过程当中表现特征之一,并不代表执行权的本质属性。

　　1. 审判程序在于确认当事人之间的实体权利义务关系, 执行程序则在于实现当事人之间的实体权利义务关系, 执行权是审判权之所以能够成为审判权, 而不丧失其威严的根本保证。如果执行权不是附属于司法权, 而是附属于行政权, 此种情况下的司法权必然将是残缺不全的。强制性是任何一种国家权力的本身应有含义, 司法权同样如此, 执行权中的许多强制性特征, 不过是司法权强制力的表现形式而已, 这种强制与法官在审判案件的时候因为当事人有妨害民事诉讼的行为而责令其退出法庭一样, 不必因此就将其归入行政权的范畴。

　　目前, 许多国家的民事强制执行的根据已经不再局限于法院的民事判决或裁定, 同时还有经过公证的债权文书、仲裁裁定书以及其他的一些具有强制执行效力的法律文书, 但是这并不能构成对执行权司法性质的实质的否定, 因为这些救济手段是以司法救济为依托的, 不是对司法救济的否定, 而是司法救济的变异而已。如果没有司法救济方式的存在, 这些救济方式也将失去存在的可能性。

　　2. 从执行权的行使过程中的特性来看, 符合司法权的性质。行政权的特点是能够主动地干预社会, 而司法权则是被动的、消极的执行程序。在绝大多数情况下, 执行机构所主动采取的执行措施等执行行为都是只有在当事人申请启动程序之后才可以实施的, 这使得执行权与行政权之间存在着重大区别。同时, 在执行过程中, 始终存在着三方主体: 申请人、被申请人和执行机关, 任何一方主体消失, 执行程序即行终止; 而行政法律关系中通常只有两方主体: 行政主体和行政相对人。

　　3. 从执行程序中设置的相关制度看, 当执行当事人或者案外人因执行机关的强制执行行为受到侵害时, 可以通过相应的司法制度寻求执行救济, 如执行异议、执行回转等, 而这些都是经由当事人主体向审判法院或者执行法院申请提出, 完全是一种司法程序。如果依行政权属性来定位, 于执行救济显然无法解释。

　　综上所述, 笔者认为执行权实质是一种司法权, 只是在权力行使过程中呈现出行政性的特点。

　　三、对现行执行制度的重构

　　从执行权的性质特点出发，可以在法院系统统一框架内, 把强制执行权分配给法院内部两个职责权能相对独立的部门行使, 即现在的执行庭行使执行裁决权, 具体由法官办理；把执行实施权归入司法警察部门, 由司法警察具体办理。执行裁判权上下级是监督关系, 执行实施权受法院和上级执行部门双重领导, 建立以省高级法院对辖区执行工作统一领导、分级负责、条块结合、以块为主的领导体制。

　　(一) 它体现了强制执行权的性质和本质属性

　　执行权是司法权，但兼有司法权和行政权两种特性。执行庭专门行使执行裁判权, 具体由法官办理, 体现了强制执行权的司法属性; 司法警察部门专门行使执行实施权, 具体由法警办理, 又体现了强制执行权的行政属性即行政权的确定性、主动性、命令性、强制性。

　　(二) 它体现了强制执行工作领导体制的要求

　　由于强制执行工作行政权的本质属性, 它要求在上下级之间建立领导与被领导、服从与被服从的关系。司法警察条例要求, 司法警察实行本院院长和上级司法警察部门双重领导体制, 正好与行政强制执行领导体制相符合。这就为最高法院提出建立省高级法院对辖区执行工作的统一领导、统一协调的体制, 找到了最好的落脚点。这种体制既强化强制执行实施权的行政化特点, 但由于执行裁判权由执行裁判庭行使单独运行, 所以执行中的裁判职能也不会削弱。

　　(三) 它体现了强制执行权的分权机制

　　执行权过于集中的弊端, 要求执行中的司法裁判权与行政实施权相分离, 执行裁判庭的法官行使裁判权, 司法警察部门的司法警察行使实施权。这两种权力由两个不同部门、不同资格的人员来行使, 不仅会克服过去两种权力由一个部门资格相同的人员行使权力过于集中的弊端, 而且会形成有效的分权制约机制。同时, 这种分权是在法院这个大系统内部的分权, 形成了内在的联系, 不至于产生因不便协调而影响执行效率的问题。

　　(四) 它对解决当前法院强制执行难的问题更具有针对性

　　法学界对执行难的问题分析很多, 诸如法律政策上的缺陷、社会诚信机制上的缺陷等。目前对执行工作影响最直接最突出的原因: 一是受地方保护主义和部门保护主义的干扰；二是受暴力抗法的阻扰；三是受手段尚落后的困扰, 即被执行人难找, 被执行财产难寻, 协助执行人难求, 应执行财产难动；四是执行队伍量少质弱。

　　第一个问题必须从体制上去解决, 从长远看要依赖法院体制的改革。从目前看最高法院提出的建立以省高级法院对本辖区执行工作实行统一管理、统一协调的领导体制很有针对性。这个体制如通过设立执行局来体现, 矛盾是明显的, 而通过司法警察部门来体现是最直接、最现实的, 也最符合行政权属性和司法警察部门的属性。

　　其他三个问题要从力量和手段上去解决。现在执行力量不足, 执行实施权由执行庭分离出去以后, 执行庭可保留少量法律水平高、经验丰富的法官行使执行裁判权; 其余人员充实到司法警察部门, 执行实施的力量将会更加强大。再者, 司法警察部门是武装性质的一支队伍, 实行归队管理、整体划一, 具有仪表威严、纪律严明、武装性、机动性强的特点, 重大案件、突发事件可以统一调配警力以对付群体性对抗, 抗拒执行的行为发生会具有明显的优势。还有, 司法警察佩戴警械、警具, 手段上具有明显优势。随着执行工作的改革, 法律将赋予司法警察更多的有效手段,执行工作手段落后的状况将会得到改善。

　　(五) 它比较符合法院改革的总体方向

　　随着司法体制改革的深入, 法院的宪法地位会进一步落实, 将为执行工作提供更好的环境, 执行工作放在法院而不放在法院以外或行政机关的优势将更加凸现出来。再者, 法官职业化建设的方向是必须走法官精英化的道路, 一部分执行法官充实到法警队伍, 只保留少数精通业务的法官留在执行庭。这符合法官职业化、精英化的方向。

　　从合法的角度看, 强制执行机构设在法院, 法院内设执行庭, 执行裁判权由法官行使不存在修改法律的问题。从司法警察部门的性质和职责看, 现有的司法警察条例也都有规定, 执行中的“强制措施由司法警察部门执行”,“并可以参与执行”。现在只是把行使执行实施权的司法警察, 经过考试考核合格后由法院任命为执行员, 身份上就合法了, 这样只需修改一下《人民法院组织法》、《执行工作若干规定》和司法警察条例的个别条款就行了。况且, 这些条款都属于法院部门制定的, 修改法规的牵涉面不大, 容易操作。从合理、适用角度看, 目前的司法警察有一部分原本就是法官和执行员, 他们对执行工作并不生疏。

　　笔者认为, 对强制执行机构改革的方案应选择最后一条思路。因为从长远看它符合司法改革的总体方向, 也符合强制执行权的属性。从目前看可操作性强, 工作量较小, 不会对现行法律法规做过多的修改, 也不会对现行体制进行大的调整。总之, 这是一条比较实际而又比较实用的重构思路。

　　作者单位:福州铁路运输法院