“别人一次就离掉了，我已第二次了，现在总离得了吧”，“我隔壁乡村的，跟我的情况差不多，‘小人’跟我的一样大，付的抚养费听说几千块，我干吗要付12000元”，当事人这样纯朴、实实在在的质问，在基层法院、人民法庭的办案人员会经常听到，甚至耳熟能详。如有判例的应用，这样的质问可能就会很少。下面就判例应用的可能性、必要性、阻力、意义及如何应用判例进行粗浅分析，谈谈不成熟的想法。

　　所谓判例，一般指某一法院的判决，或一个判决所含的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本法院）以后的审判具有作为前例的约束力或说服力，即作为其他判决的先例。通常以三种形式出现，一是法院的某个判决，如某案例；二是判决中的某种判断，如案例中的某种判断用以解释或补充成文法的规定；三是从法官判决中推导出来的法律思想、司法理念，如判决论理中的分析法律事实、适用法律规定。判例组成了英美法系的判例法，判例法是英美法系的主要法律渊源，判例以不成文形式构成英美法系法律的主要部分。目前在典型成文法的中国，判例在很在程度上还有得到承认，但已有判例的雏形，如最高人民法院应下级人民法院的请示，就具体案件如何适用法律的问题作出的批复，就是下级人民法院可能重复适用于的法律规定，最高人民法院公报刊登的典型案例，以学习、研讨的方式潜移默化地应用判例。

　　一、判例应用的可能性

　　1、判例应用有历史渊源。中国应用判例的历史悠久，早在西周、春秋时期就实行“议事以制”，即选择合适的先例来断案，形同判例法。秦朝司吏断狱时，除适用律外，还可以适用“廷行事”，“廷行事”是以判案成例作为判案依据。唐朝的判例凌驾于法典之上，出现了以例破法的状况。宋朝各代皇帝都有自己的编例，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》等。明朝有《问刑条例》，它将判例提高到与法律同等的地位，以例辅律，以例补律，律是正文，例是附注，例律并用；但在司法实践中甚至会出现判例优先于律的现象。清朝的《大清律例》明确规定：“既有定例，则用例不用律”。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，成为审判案件的重要依据，据不完全统计1912年到1927年北洋政府在理院汇编的判例有3900件。这说明中国已应用了判例，有应用判例的历史基础。

　　2、判例应用的迹象。最高人民法院的第一个《五年改革纲要》明确规定：“从2000年起经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案例予以公布，供下级人民法院审理类似案件时参考。”虽然没有明确规定下级人民法院必须遵守最高人民法院的判例，但会对下级人民法院的判决产生很大的影响，特别是上级人民法院拥有对下级人民法院裁判的改判权，下级人民法院会在潜意识里以上级人民法院的判例作为审判类似案件的依据。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》、《人民法院报》、《中国审理案例要览》、《人民法院案例选》以及地方法人民院主办的相关报刊刊登的案例，都是典型的、真实的、具有权威的法律适用。形式上是通过刊登的案例学习、探讨法律的应用、交流审判经验，事实上，上级人民法院权威性案例一般会得到下级人民法院的遵守，在某种意义上可以说这是中国式的判例法。

　　二、判例应用的必要性。

　　1、现行成文法存在适用方面的缺陷。一是法律使用的语言含义并不十分精确。例如民法有些专门术语，须经司法解释才能确定其含义，而司法解释比较滞后，在颁布司法解释前适用会出现不同裁判结果，甚至相矛盾的裁判结果。有关精神损害赔偿的法规只规定应赔的情形，对数额没有界定，结果出现各地对相类似案件裁判不同的赔偿数额，有的还悬殊很大，甚至同一人民法院对相类似案件裁判的赔偿数额相差较大。二是法律具有相对稳定性。社会的发展，特别加入WTO 后，经济突飞猛进，原社会环境下制定的法律有些难以适用，这时就需要类似于判例的最高人民法院的批复、司法解释等加以解决。如1985年颁布的《中华人民共和国继承法》、1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》尚在施行。三是法律尚存在空档与漏洞，当法律没有明确规定，而适用法律原则、国家政策、社会公德时，人民法院裁判的结果不尽相同。如应用判例，则裁判就会相对公平、合理，不会出现人民法院对相同、类似案件裁判不同的结果。如《中华人民共和国民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。

　　2、法官拥有自由裁量权。我国法官自由裁量权指法官依据立法目的和正义、公平、合理的原则，发挥主观能动作用，选择适用法律和司法解释对具体案件作出判断，并作出裁判的权力。法律规定的自由裁量权很大，如《中华人民共和国刑法》第232条的规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”在此法官有三年以上到死刑的自由裁量权，甚至犯故意杀人罪被判有期徒刑，而故意伤害罪被判死刑，都是不违法的。被告人及其家属、法律界外人对这又会有怎样的看法、产生什么反应。不但实体上有如此大的自由裁量空间，程序上也有很大的自由裁量权，如根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三款的规定“当事人及其委托代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”申请调查取证，法官有自主决定权。

　　三、判例应用的阻力

　　1、成文法的传统思想。我国是社会主义法制国家，建国以来，一直奉信成文法为唯一法律渊源，只认可成文法的权威。普遍存在排斥判例、判例法的思想，认为它是英美法系的特征，是西方资本主义国家的“原产地物”。那怕实际已应用了具有判例实质的最高人民法院有关具体案件的批复，在心里还是不承认它是判例，嘴里还是不说它是判例，对判例法没有邓小平同志对待市场经济的宽阔胸襟，认为判例法与成文法水火不相容。

　　2、法官尚不具完备应用判例的素质。我国法官没有英美等国家法官应用判例那样丰富的经验。我国法官职业门槛相对较低，不象英国要具有七年以上的出庭律师经历才可能成为法官。我国有十五万左右的法官，其中很多曾是非法律专业的“门外汉”，不具有系统的法律理论、司法理念，我国法官执法水平、司法技能参差不齐，尚不具完备应用判例的素质。

　　3、司法的社会环境异常复杂。我国地域辽阔，人口众多，有12亿多人口，有56个民族，整体国民素质相对还比较低。东西部间的政治、经济、文化状况相异较大，人均收入相差数倍。不同民族之间、沿海与内地之间、东西部、南北方之间的法律观念、道德标准相差很大。改革开放、加入WTO使之差异加大。我国有三千多个人民法院，每年要受理二、三百万件案件，比实现判例国家的案件多得多。这些给判例的应用带来很大困难。

　　四、判例应用的意义

　　1、防止枉法裁判，促进司法公正。我国的法律规定大都比较抽象、笼统，条文简略，弹性幅度很大，给法官留下很大自我运用的空间。法官的素质、情操、阅历各不一样，有的法院有时会受人情、金钱等外因的影响，想当然地自以为是理解、“玩弄”法律规定，滥用、错用法律，以达到自己的主观目的。造成不同人民法院甚至同一法院、同一法官对前后相同、相似的案件裁判不同结果，甚至相反，滋生徇私舞弊、枉法裁判等腐败现象，以致人们对司法的公正性产生怀疑。应用判例要求对相同案件裁判相同结果，对类似案件裁判类似结果。如果实行判例制度，有判例摆在法官面前当镜子，同一法官很可能对相同、相类似的案件裁判相同、相类似的结果，同一人民法院的法官可以互为镜子，不同人民法院也可以互为镜子，从而有利于防止枉法裁判，促进司法公正。

　　2、防止法官滥用自由裁量权。我国目前的法律规定比较原则、抽象，自由裁判的范围宽泛。在审判实践中，不同法官对同一法律规定有不同的理解，有个别法官有目的地钻法律空子，滥用自由裁量权，造成在案情相同或相类似的情况下，上下级人民法院、不同人民法院、同一法官的裁判各不一致。通过判例的应用适当限制、规范自由裁量权的使用，有利于防止自由裁量权的滥用。

　　3、有利于公平司法，造就司法和谐。当前社会对司法提出更高的要求，不仅要纵向的公正，还要横向的公平，最终达到案结事了、社会和谐。我国每年要审理二、三百万件案件，其中具有法律知识、懂法知法的当事人还不多，大部分还是法盲，甚至文盲，当他们对裁判结果不服时，不会、也不懂从法律角度分析、找原因。首先是对比，“货比三家不吃亏”，看看与自己案情相同、相类似的裁判结果，当看到、听到相同、相类似，甚至有钱、有权、有势背景的人家的也相同、相类似，才会心服口服、外带佩服地接受裁判结果。才可能息诉宁人，案结事了。

　　五、如何应用判例。

　　鉴于判例在我国应用的可能性与必要性，以现有判例的雏形为起点，吸收我国历史上判例的优点，借鉴英、美国家应用判例的经验，克服尚存的阻力，结合我国实际情况逐步建立有中国特色的判例应用制度，以充分发挥判例对我国法治的作用。笔者设想用下列方法应用判例。

　　1、编辑案例，形成判例供学习、参考、参照。要应用案例，首先要有例可用，判例是从案例演变而来的。第一步就是编辑案例，我国人民法院主要按级别、区域设置，人民法院内部又按诉讼类别分审判业务，据此，案例要分级分区分类编辑。最高人民法院的批复、裁判的案例形成判例，供全国各级人民法院应用；地方各级人民法院裁判的案例形成判例供本级与其辖区内的各级人民法院应用。为了便于应用，各级人民法院分刑事、民事、商事，甚至更细的类别编辑案例。法官通过搜集、整理、编辑案例，提高审判业务水平，指导以后的审判工作。有了判例，法官就要互相学习、交流审判技能，裁判相同、相类似的案件时可以相互参考、参照。法官碰到尚未审理过的新型案件时，在核实证据、查清事实的情况下，可以借助相同、相类似的判例指导适用法律，作出裁判。在合法的情况下，形成相对公平、合情、合理。

　　2、用判例评查案件质量。在用法律的硬性规定对案件评查，确为合法、合格后，再用相同、相类似的判例进行比较、分析。通过比较、分析，总结审判经验，改正不足的方面，加强好的方面。同时通过比较、分析提出更好的案例更新、补充判例。通过评查，在合法、公正的前提下，促进不同当事人不间的相对公平的形成。

　　3、用判例规范和节制法官的自由裁量权。在审判实践适用法律的过程中，法官可能会面临多个可用法律条文，同一条文可能有多层次、多角度的不同理解。这样不同法官对相同、相类似的案件适用不同法律条文，作出不同或相反的裁判结果，甚至适用同一法律条文作出不同的裁判结果。在法律对自由裁量权作出框架的硬性规定，规范和节制自由裁量权的同时，用判例作对比，对自由裁量权进一步具体指导、规范和节制。

　　4、判例作为上诉、抗诉、再审的依据。当事人、人民检察院对人民法院的案件裁判结果与先前相同、相类似案件的 裁判结果相差较大，可以上诉、抗诉，起动二审、再审程序，人民法院应予二审、再审，但人民法院再次裁判时仍以成文法律规定为准绳，仅参考、参照判例，使裁判结果更合理、更公平，真正体现法律面前人人平等。

　　以上是具有中国特色的判例应用，并不与成文法相冲突、相抵制，而是与成文法相结合，补充成文法，软化成文法，使成文法得到更公平、和谐的适用，形成司法和谐，社会矛盾和谐化解决。

（作者单位：江西省弋阳县人民法院）