引言：2007年2月下旬，温州市中级法院终审判决酒店收取进场费属于商业贿赂。该案案情主要如下：2005年底，瑞安市工商局根据举报线索，查实瑞安市珍味楼酒店分两次向瑞安市五洲副食品有限公司收取了啤酒“进场费”、“专场费”等58000元，均未记入帐务帐目。工商部门认为，该酒楼的行为已构成商业贿赂，决定责令其整改违法行为，并处以没收违法所得58000元和罚款17000元。珍味楼不服工商部门的处罚决定，向瑞安市法院提起行政诉讼。去年11月，瑞安市法院作出一审判决，认定珍味楼酒店收受商业贿赂。随后，珍味楼酒店向温州市中级法院上诉。温州中院审理认为，涉案啤酒经销商向珍味楼酒店支付正常价款以外的款项，符合《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定的商业贿赂构成要件，故驳回上诉，维持一审判决。

　　类似瑞安市这家副食品公司为了推销啤酒，以 “进场费”和“专场费”的形式给予酒店好处，从而获取销售啤酒的途径的行为，在商场上已经司空见惯，已成为一种商业贿赂“潜规则”。对于这种市场上这种普遍存在并需要整治的“潜规则”，该案例非常典型，在日后市场经济管理的过程中，这种现象可能还要频繁出现并进行整治，故笔者认为该案应当成为这类事件的“指导性案例”，要发挥典型案件的作用，指导今后的审判实践。

　　一、我国建立案例指导制度的必要性分析

　　1、 同类型事件的普遍性（如“进场费”事件）

　　就这起瑞安市珍味楼酒店收取“进场费”事件为例，类似于这种以收取“进场费”、“专场费”等为名义的商业操作手段，在如今的商业交往中已司空见惯，称不上是一件稀奇的事，虽然进入工商局的行政处罚程序和进入法院审理程序的暂时只有珍味楼酒店，但客观存在的这种现象在社会上比比皆是，在日后的行政管理中可能或者可以说必然还会出现这种程序。

　　曾轰动一时的李律师诉家乐福超市发票案，其案情主要是李律师在购物一个月后凭小票去开取发票时，被告知小票上有“如需发票，请一月之内办理”的字样，从而被拒绝开发票，李律师认为这行字只是一种格式条款而不是合同，属无效故诉之法院要求开取发票并撤销那句话，法院经审理后判决超市的那句话属于格式条款，应当给顾客开具发票。这是一起非常典型的案例，全中国的超市有数万家，发生这种事情的机率是非常之大，法院再次或者再数次受理该类型案件的可能性也非常之大。但由于中国暂时没有实行案例指导制度，上案的判决结果只对该案发生法律效力，而不能效及其它案件，如果别的地方的法院再次受理该类型案件，法官又要进行新一轮的审理，浪费司法资源，而且可能会出现不同的判决结果，导致不统一，使得司法公信力下降。

　　2、“同案不同判”的客观性

　　在当前，“同案不同判”的现象比比皆是，甚至有同一个法院，对同一法律事实由不同的法官判案，其结果大相径庭。前一段有个比较典型的“受虐杀夫”案件，一个在上海浦东法院的判决，女犯被判14年有期徒刑；一个是包头市一个区法院作出的判决，女犯被判3年有期徒刑缓期5年执行。[i]两案在情节上可能存在着一定的差距，但判决结果相差之大真是令人吃惊。

另外在天津发生的一件事也令人诧异，著名的民间打假人王海在一年内因两起案情近似的买假索赔案，曾经分别在天津市两个基层法院提起诉讼要求赔偿。结果两个基层法院作出了截然相反的判决，两案在同一中级法院分别进行二审后都维持后原判。

　　3、减轻当事人的诉累、节约司法资源和提高司法效率

　　一方面是减轻当事人的诉累，当一件案件在法院形成一种判决后，通过类比推测，未起诉的当事人可以预测到诉讼风险，从而可以指导他们的行为，在已经发生的争议中，也更有利地促进双方进行和解，同时已起诉的当事人预测到判决结果，也可以促进双方进行调解，顺利结案，减轻当事人的诉累。

　　另一方面是缓解法官的办案压力，节约司法资源和提高司法效率。近些年来，由于经济的高速发展和公民法律意识的大幅度提高，法院受理的案件数量逐年递增，尤其是基层一线办案法官压力过大，案件数量太多。以笔者所在法院为例，每年国庆节至春节期间的三四个月，全院干警实行单休制度，每个周六都要全体加班，否则难以处理大批的案件。而且除此全院的大加班行动外，办案法官常年自觉进行加班，本院民三庭有位审判员最长时间达到四个月未休息一天，周一至周六开庭，周日写判决书及研究案情，其压力之大可想而知。如果有案例指导制度，能对同类型的案件进行指导，极大程度上缓解了法官的压力，也节约了司法资源。

　　4、约束法官的自由裁量权

　　通过实行案例指导制度，在同类案件上对之后法官的判决起到一种约束作用；通过这种案例指导制度，可以进一步遏制司法或法官的徇私枉法行为。这种遏制主要是通过先前确认的指导性案例，而不是通过法官的道德、良知的约束，因为它存在一个案情的对比问题。[ii]

　　二、笔者对指导性案例的理解

　　1、不是法源，区别于判例法

　　指导性案例不是法源，与判例有本质上的区别。判例法的核心理念是遵循先例，其拉丁语的原意是“遵守判例，不要扰乱既定的原则。”正如博登海默说：“遵循先例意味着，某个法律要点一经司法判决的确立，使构成了一个日后不应背离的先例，如果用另一种方式来表述，那就是说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。”

　　我国没有判例法的基础，不承认判例法。最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》针对实践中存在的大量同案不同判情况，明确提出要建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作等方面的作用。由此可知，我国特有的案例指导制度区别于判例法，是能够在“一般案件”中“统一法律适用、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论”。这就决定了从本质上我们并不具备适用判例制度的基本前提，因为我们没有提到落实任何形式的“遵循先例”原则。

　　2、具有事实上的拘束力

　　指导性案例具有“事实上的拘束力”是指，本级和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面惩罚和纪律处分的危险，案件也将依照法律程序被撤销、改判或被再审改判。“事实上的拘束力”，实际上就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对“指导性案例”的强制性义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。从根本上讲，虽然表面上是违反了“指导性案例”，但事实上是违反了法律，包括实体法和程序法，只不过表现形式重点在“指导性案例”上而已。

　　3、确定主体应当只有最高人民法院

　　确定主体只能是最高人民法院这个惟一的主体。只有最高人民法院是单一的主体，才能保证“指导性案例”不被滥发、滥用。如果各级法院都有权成为确定主体，那就会造成司法管理的不统一，从而有悖于建立案例指导制度，从而辅助制定法有效实施的初衷。与此同时，除了最高人民法院之外的其他行政、司法机关也不能参与，包括对最高人民法院享有法律监督权的最高人民检察院。

　　三、在构建案例指导制度应当注意的几个问题

　　1、指导性案例的入选标准及程序

　　在案例指导制度的构建过程中，哪些案例可以作为“指导性案例”是一个至关重要的问题，笔者认为有以下几种类型可以作为标准加以参考：第一是有频繁发生可能性的案件，比如说该类酒店收取“进场费”事件，在商业活动中频繁出现，将该案件作为“指导性案例”可以指导以后众多类似案件的审理；第二是新类型案件，尤其是现有的制定法已经不能适应市场经济的需要的情况下，已无明显的法律依据可循的案件，由最高人民法院确认一个典型案件为“指导性案例”，对指导以后的审判工作有积极的意义；第三是疑难复杂案件，比如说《最高人民法院公报》上有一起对故意伤害罪和故意杀人罪的典型案例，如果确认为“指导性案例”，对相类似案情的案件，可以借鉴作为参考依据。第四是一些非常具有“社会效果”的案件，该类型案件的审理在社会上影响比较大，在审理过程中要注重“法律效果”和“社会效果”的有机统一，比如现阶段国家和政府都比较重视的农民工维权案件。

而“指导性案例”的入选程序，也是值得重视的一个问题。在确认“案例指导制度”的情况下，案例的入选就不能随便通过，必须挑一些即具有典型意义又在实体法和程序法上没有问题的案件入选，应当完全避免将错案编入“指导性案例”，故应当重视入选程序。第一应当采用逐级选报的遴选程序；第二是所选报的案例原则上应当通过本院审判委员会讨论并生效的案件；第三是最高法院最好成立一个专门的，并由权威和专业人士组成的部门把好审查关；第四，程序上应当由最高人民法院审判委员会把最后一道关，多数通过。

　　2、必须有专门的落实和负责机构

　　在最高人民法院内部必须成立一个专门的落实和负责的机构，比如成立“指导性案例编纂委员会”，由权威的学者和资深的法官组成，对审查下级法院或本院各部门报送上来的典型性案例进行实质性审查，一方面审查该案件在实体法上和程序法上是否符合法律规定，会不会存在错误的可能性；另一方面审查该案件是否属于典型案件，有没有达到编为“指导性案例”的资格；总之该专门机构进行总体的实质性审查，然后报送最高法院审判委员会，进行最后表决通过。

　　3、注重新旧案例的更替

　　案例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的案例更替旧的案例。负责“指导性案例”的专门机构应当定期对已颁布的案例进行检查，当发现有些案件因社会的变化或新法律的出台而导致不符合要求时，要对该案件进行认真的审查分析，如确认确实已无法适应社会的新变化或同新出台的法律产生冲突，就要进行专门的程序对旧案例进行更替，以便能进一步促进审判工作的进行，而不是误导。

注释：

1据《北京晚报》2006年3月27日报道

[ii]刘作翔《我国为什么要实行案例指导制度》《法律适用》

（作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院）