法家的“可知论”和儒家的“不可知论”

　　成文法的创制是预先的，判例法与习惯法是经验的、事后的，两者不同选择受制于每个民族与时代对自身认识能力的评价。承认与否定判例法之争在本质上是认知论上可知和不可知论的争议。考察中国古代判例制度形成的历史同样受制于以上基本命题的认识与争议。

　　一个民族在法律上只要承认类推和判例，至少说明他们在对社会问题认识上不是完全的可知论。中国古人对法律创制上应是较典型的有限可知论者。这是中国古代法律上一直存在类推与判例制度的哲学基础。当然，中国古代法律思想发展中，整体上看儒家多坚持折中主义的认识论，法家多坚持可知论。但儒法两家对立时期仅是春秋战国时期，战国晚期，特别进入汉朝中期两家开始趋向融合。法家与儒家在社会治理具有相同性，就是想通过“有为”来实现“大同”社会，仅是在“有为”的路途上法家坚持每个时代的人有能力制定完善制度来达到；儒家认为制度不可能完美创制，只有向后看，通过完善“人”的“德性”品质才能获得“大同”社会。

　　春秋战国时期，在法律认识论上，法家坚持可知论，儒家坚持不可知论。典型事件是秦孝公支持商鞅改革时不同大臣争议。争议双方是法家代表人物商鞅与儒家代表者甘龙、杜挚。争议核心是通过人为的制度创制还是遵循经验来实现“大同”国家。甘龙、杜挚认为最好办法是循先例，认为“法古无过，循礼无邪”，要求遵从过去，体现一种无法把握现实世界的观念。商鞅提出“各当时而立法，因事而制礼……治世不一道，便国不必法古”，指出“圣人不法古，不修今。法古则后于时，修今则塞于势”，体现一种乐观的、自信的可知论，相信通过人为立法可以让当今社会实现“大同”时代。法家另一代表人物韩非子坚持认为，“圣人不期修古，不法常可，论世之事因为之备”；“治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功”。对法家思想特质，荀子在《非十二子》中指出“不法先王，不是礼义”，说明法家否定过去、否经验，相信人有能力理解并完成对现世的创建。

　　法家建构理性在立法上表现不遵古、不循礼，因时而立，通过现世的努力创建一个完美的社会；在法律适用上，表现出对法律解释的严格限制和对成文法的崇拜。战国法家学者都反对“议法”，管仲提出“作议者尽诛”，商鞅认为，“议法”是“乱民”。管仲在《重法》中指出“亏令者死，益令者死，不行令者死，留令者死，不从令者死”，要求教义式地理解与适用法律。商鞅反对对成文法的解释，“法已定矣，不以善言害法”，“君臣释法，任私必乱”。商鞅在《定分》篇中提出严格的法律解释制度，提出“有敢剟定法令，损益一字以上，罪死不赦”。所以法家提出“依法而治”是依照已制定了的成文法而治，本质上形成了立法者有能力制定所有可能出现事情的认识论特征，否则就不会有让所有事都按已有的法律来治理的原则。

　　春秋战国时期儒家在认识论上有很强的经验理性倾向，坚持制度创制上应坚持法古、遵古。孔子认为，治理国家最好的办法是“俱道尧舜”、“法先王”。韩非子在《显学》中指出儒学是“不言今之所以为治，而语已治之功，不审官法之事，不察奸邪之情，而皆道上古之传誉、先王之成功”。相信过去，从过去的经验中吸收治国的原则，是因为不相信当今的人有能力够构建一个全新社会制度。客观上讲，“法先王”的思想在司法中会导致承认已经存在的判例、原则、经验。这就能解释汉代经义决狱，特别是“春秋经”的原因。同时，也说明这种思想是如何导致判例制度的形成。

　　儒、法诸家转向“折中主义”

　　儒家、法家诸家在长期争议与反思具体司法实践后，自战国晚期，开始转向一种折中主义，即一种经验理性法制建设思想，体现在司法上承认“推类”、“类比”和“议法”等遵循经验的重要性时，开始承认成文法的重要性。首创融合儒法两家思想的学者是战国晚期重要思想家荀子。荀子在人的认识能力上，提出“凡以知人之性也。可以知物之理也。以可以知人之性，求可以知物之理，而无所疑止之，则没世穷年不能遍也”的立场；进路上，提出一种经验式积累，“不积踄步，无以至千里；不积小流，无以成江海”。荀子认为，人有认识的能力，但并不是一劳永逸的、可以穷尽。人类能知，但不能无限地知。在这种认识论下，荀子形成了自己相对独立于他那个时代法家与儒家的法律建设立场，即不再否定成文法的重要性，同时承认“人”与“义”的重要，特别是加重对法律时代性的理解和重视，提出法是可以“议”的，而不是像法家那样绝对排斥对法律的“议”。“故法而不议，则法之所不至者必废。职而不通，则职之所不及者必坠。故法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过，非君子莫能，故公平者，职之衡也，中和者，听之绳也。其有法则以法行，无法者以类举，听之尽也”。强调法律适用与解释上，应注意对法律“义”的把握，否定法家纯粹形式主义的法律适用取向。在《非十二子》中批评慎到与田骈是“尚法而无法，下修而好作，上则取听于上，下则取从于俗，终日言成文典，反训察之，侧倜然无所归，不可以经国、定分”。实际上批判了法家坚持成文法典中形式主义的缺点。慎到在对成文法认识上曾提出“恶法优于无法”的论断，“法虽不善，犹愈于无法”。这种思想本质上是一种法律形式主义至上的立场。

　　荀子在法律解释与适用上坚持采用实质性的“义”作为指导原则，调和了形式与实质存在的不足。这样荀子从孔子完全支持西周“临事议制”的不可知论中走出来，同时批判了法家的完全可知论。当然，荀子的这种立场还纠正了当时法家对过于强调法律形式主义而否定实质正义的重要性的缺点，同时批判了孔孟儒家主流学者对实质正义的过度追求而导致对形式正义否定的缺陷。所以他指出，法律适用中缺少形式与实质带来的问题及在实质与形式统一下法律适用的优点。“人无法则伥伥然；有法而无志其义，则渠渠然；依乎法而又深其类，然后温温然”。荀子通过批判儒家与法家，提出了以折中可知论为基础的法律制度建设路径。荀子“以类度类，以说度功，以道观尽，古今一度也。类不悖，虽久同理”，笔者认为他的“类”并不必然是判例制度，但若某事件具有典型性，即成了某个类时就可作为后来处理同类事件的先例。荀子的此种观点在本质上为中国古代判例制度在成文法中的存在提供了哲学基础。所以他提出法律适用上“有法者以法行，无法者以类举”的原则，提出“议法”的必要性，指出“议法”时必须以实质性的“义”为指导。这导致他坚持法律适用与解释上的实质取向。此外，在“议法”时为保证法律相对稳定性，提出通过“类举”逻辑方法来保证解释的一致性，为判例在司法适用中提供了逻辑上的支持。

　　折中主义的继承和发展

　　荀子的这种思想到汉晋时期得到了继承与发展，经过陆贾、董仲舒等人的发挥，特别是通过汉朝中后期的司法实践，让他的思想得到了事实上的接受，影响了中国古代法律制度的建构与司法实践的样式。

　　董仲舒在承认“德”的重要性时开始承认“刑”的不可或缺性。在他的阴阳学说中，虽然“阳”为主，“阴”为辅，但“阳”虽贵，却不能没有“阴”。从法律上看，虽然实质非常重要，但开始承认形式的重要。晋朝对成文法典的认识在加深后，很多学者开始在法律适用中主张采用成文法典为中心，同时兼采其他法律方式和形式以补不足的法律建设路径。形成中国古代特有的立法价值取向是有纲但不求网密。晋朝著名律学家张斐指出，法律适用中应采用相应技术解决法典的不足，而不是通过无限立法来解决此问题。裴頠明确指出成文法典存在的缺点是“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也”。但他并没有因此否定成文法的作用，仅提出在法律适用中应遵循“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”他提出一种承认成文法和判例制度的司法结构。东晋时熊远提出在法律适用中论证时依据应是“律令”与“经传”的结合，“诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也”。说明在法律适用中在论证上必须是已经存在的依据，而不是用非存在的东西来改造法律。他接着指出“按法盖粗术，非妙道也，矫割物情，以成法耳。若每随物情，辄改法制，此为以情坏法……凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法。愚谓宜令录事更立条制，诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也”。这样在法律的适用上不会导致反对判例。

　　唐宋元明清时期的经验理性认识论

　　唐宋元明清时期，中国主流认识论上已经是经验理性，至少在对法典作用的认识上是如此。

　　这点《唐律》本身就是典范。对《唐律》，当时人一方面认为已经非常完备，是理性法的最高成就；另一方面又认为法典不能完全包括所有的事情。因为《唐律》本身就把类推明确写入法典。同时，在法典中设有不少弹性十足的条文，如“不应得为”罪等。

　　宋元时期对法典不足以总括社会中各种案件情况的思想得到进一步发展。宋人律学博士傅霖指出“原著而有定者，律之文；至变而不穷者，法之意”，提出法律适用时“条虽明著，不可依文处决。虽知律之文，要知律之意；虽知律之意，要知律之变”，强调法律适用采用“条不必正也，举类而可明”，即“若无正条，搜穷律义，举类相明，比例定罪”。苏轼曾指出“任法而不任人，则法有不通，无以尽万变之情；任人而不任法，人各有意，无以定一万之论”；“人胜法则法为虚器，法胜人则人为备位，人与法并通而相胜，则天下安”。苏轼强调法律适用中“人”的重要性，在一定程度上是承认成文法的不足。欧阳修提出在法律适用时为了解决法典法不足，应采用“窃以断狱之议，不过两端而已，有正法则依法，无正法则原情。今韩纲所犯，法有明文，情无可恕”。元人认为成文法无法满足社会的需要，同时它缺少确定性。元朝著名官员杨维桢在撰写《沈氏刑统疏序》说“刑定律有限，情博爱无穷。世欲以有限之律，律天下无穷之情，亦不难哉。汉初约法三章，未几九章，遂至三百五十九章，后代滋至一千五百三十七章，何其所教之多也，然不能以数究情”。俞淖得出“详于法者为难，而精于法外之意为尤难。得其意于律有未备者可拟也。徒守其文在律之所已定者，不足以该其情也”。这体现出对成文法局限性的认识，由于成文法不能穷尽所有可能出现的法律问题，唯一办法是当出现新法律时通过类推或借用其他原则进行衡平判决，创制出先例，在以后同类案件中适用，保证相同案件相同判决。宋元时期人们对法律适用中采用类推、类比的判决就不再持否定态度，并且认为这是解决成文法典不足的有效途径。

　　明朝弘治五年在《问刑条例》制定时有“刑书所载有限，天下之情无穷。故有情轻罪重，亦有情重罪轻，往往取自上裁，斟酌损益，著为事例”。这里指出“事例”产生的根源与“事例”的作用。清朝从官方到民间形成了成文法不能适应变化无限的社会现实。如乾隆帝公开宣称，“律例一书，原系提纲挈领，立为章程，俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷，而律条有限，原有不能纤悉必到，全然赅括之”。《大清律例新编·断罪无正条》中解释允许适用类比时指出，“法制有限，情变无穷，所犯之罪，无正律可引者，参酌比附以定之，此以有限待无穷之道也。但其中又有情事不同处，或比附此罪而情犹未尽再议加等，或比附此罪而情稍太过，再议减等，应加应减全在用法者推其情理，合之律意，权衡允当，定拟奏闻。若不详议比附而辄断决致罪有出入，以故失出入人罪论。”这里明确指出不可能通过成文法把案情穷尽，因为“案情万变，义各有归”，所以必须通过类比适用来满足某类案件的具体情况。

　　中国古代法律发展中，在这种特有的认识论下，形成通过具体案件的类型化，改变法律的适用，让有限的成文法适用于无穷多样的社会案情类型。通过对类比后的特别先例的遵循，保证类比适用不要出现前后矛盾。这成为中国古代成文法典下判例制度出现的根本原因，同时也是判例制度的基本功能与目标。

　（作者单位：云南大学法学院）