2006年国家司法考试试卷四第六题的内容为：某民法典第1条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”命题的内容之一是要求考生从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。

　　此为我国台湾地区“民法典”第1条的规定，与瑞士民法典第1条规定内容基本相同，【1】是关于民事法律法源及其适用次序的规定，蕴涵着若干值得探讨的规范意义。【2】根据台湾地区“民法典”立法理由书：“凡关于民事，应依民律所规定，民律未规定者，依习惯法，无习惯法者，则依条理断之。条理者，乃推定社交上必应之处置，例如事君以忠，事亲以孝，及一切当然应遵奉者皆是。法律中必规定其先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。” 【3】其理由源于法国民法典第4条之规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。” 【4】以保护宪法赋予人民行使诉权的基本权利。民法作为调整私法领域社会关系，与在公法领域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。成文法是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多社会关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。应“明确承认法典的不完美性，而赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性，同时也是对法官造法的‘补充性’作一警示”。【5】

　　“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实”。所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定。其基本特征在于违反计划性。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整无缺，其有缺口，实违反墙的目的及计划，自应予修补。【6】因此，在法律之外，自当有习惯、法理（学说、判例），通过法律解释、类推适用等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。

　　在大陆法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律作为裁判依据，此法律渊源主要是法律、习惯和法理。

　　一、法律

　　法律，主要是制定法，即一切民事法律规范的总和。【7】在台湾地区，依苏永钦先生的见解：法律应该指就审判该案在现行法中可找到的所有“规范”。包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等等。【8】当然也包括习惯法。“宪法”规定如果有私法效力，视其为直接或间接效力，也可归于此处的法律。【9】而在祖国大陆，根据权威的教科书阐述，民法渊源包括：宪法中的民法规范，民事法律，国务院制定发布的民事法规，地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范，特别行政区的民事规范，国家机关对民事规范的解释（立法解释、司法解释和行政解释），国际条约中的民事规范。【10】

　　二、习惯

　　习惯，究指习惯法还是包括习惯，学者有不同认识。苏永钦先生认为，习惯应该是指习惯法而不是单纯一地或“全国”的习惯。习惯法最主要的构成因素就是社会共有的“法”的确信，也就是公平、正当的确信，而不一定要“经久长行”。单纯习惯只在法律有明文规定时，具有法的效力。【11】韩忠谟先生认为，“习惯法来源于民俗习惯，然与民俗习惯并不同其范围，因为事实上有许多习俗习惯，虽存在于一时一地，但不具备法的效力。习惯法之所以不同于单纯习惯者，应从实质与形式两方面去考察。一方面须基于普遍常行的事实，在一般人心目中发生法的确信；一方面须有强制实施的可能性。【12】黄茂荣先生认为，“所谓习惯法，其形成在台湾地区实际上认为，应满足下列要件：（1）有事实上之惯行，（2）对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信，（3）惯行之内容不违背公序良俗。民间的惯行，经法院裁判演变为习惯法后，始有规范上的拘束力，取得法源的地位。【13】

　　习惯是人们在社会实践中自发形成的具有约束力的规则，如商业习惯、民俗习惯等。习惯能否上升为习惯法，以与法律具有同一效力，颇值研究。日本学者石田穰先生将习惯区分三种情形：一是既不违反法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律同一效力；二是不违反法律强行性规定，而违反任意规定的习惯，以当事人认可为条件，有与法律同一效力；三是违反法律强行规定的习惯，无与法律同一的效力。因此，习惯若上升为习惯法须以不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。【14】

　　我国民事法律大体上效仿大陆法系，但把习惯作为民事法律法源却相当的谨慎。1986年制定的具有民法总则地位的《民法通则》中未设关于习惯的规定。而到了1993年，在《消费者权益保护法》中提到了“商业惯例”一词，算是向前进了一小步。【15】真正把习惯作为法源的地位的是1999年颁布的《合同法》，该法中有9处提到了“交易习惯”。【16】若该 “商业惯例”、“交易习惯”得到法院判决的确认，则可以成为法源。

　　在实务上，最高法院曾用司法解释的形式，确认民间习惯具有法的效力。如最高法院于1984年8月30日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第2款规定：“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”

　　三、法理

　　对法理的阐述，各国法律上的规定有所不同。日本民法称“条理”，奥地利民法称“自然的法原理”，意大利民法称为“法的一般原理”，德国民法典第1条草案称为“由法律精神所得之原则”。【17】瑞士民法典称为“遵循公认的学理”。台湾地区学者杨仁寿解释为，法理是指自法律根据本精神演绎而得之法律一般的原则。一方面具有补充法律的功能，一方面亦兼具审查法律是否为“善法”的功能。【18】韩忠谟先生认为，法理所包含的内容十分广泛，凡人伦之常理，如正义、公平等原则。又如法学者的著作，就法律所作出的解释、推理等。【19】笔者认为，法理应是指法律的平等、公平、正义、秩序之原理。

　　法理主要通过学说的形式表现出来的。学说是指法学家对成文法的阐释，对习惯法的认知及对法理的探求所表示的意见。学说主要存在于法学家法律著作中，对于一个规则，由于法学家的见解不同，则可能产生分歧，即“各说各话”，也是常有的事。法官在援引学说时，应考察该学说是否“稳妥”，一般认为应指客观上足以反映通说者，而不是听由各法官主观认同。【20】杨仁寿先生把法学上的学说划分为理论性学说和解释性学说，且区分二者的性质甚为重要。杨先生认为，理论性学说是一种社会现实存在的法之认识活动，并非创造法律，而是观察法律，此与自然现象的认识活动规律相同。解释性学说，其本质则为“实践”，如使不明确的法律明确，将抽象的法律具体化，就有漏洞的法律加以填补等。杨先生在阐述法官在裁决具体案件应如何援引学说及区分学说性质时说到：“法官于办具体案件时，若不知援用学说或未为援用，固属愚昧无知；即予以援用，而无能力分辨孰为理论性学说？孰为解释性学说？何者为胡说？何者为白说？亦徒具法官之名而已”。【21】此论述极为细致精妙。

　　综上所述，台湾地区民法第1条规范的意义，在制定法之外，确立了习惯、法理（学说）的法源地位及效力，从而使得民法体系成为一个既开放，又能维持安定秩序的动态规范体系，以涵摄纷繁复杂、不断变化的社会生活，达到满足社会生活中对秩序的基本需要。

注释：

【1】瑞士民法典第1条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”

【2】王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国人民大学出社出版，2001年7月版，第189页。

【3】转引苏永钦《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》一书，中国人民大学出社2004年1月版，第4页。

【4】罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月北京版，第1页。

【5】苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社2004年1月版，第3页。

【6】王泽鉴著：《民法总论》，中国人民大学出社出版2001年7月版，第63－64页。

【7】在此专指民法渊源，而不包括刑法和行政法渊源。

【8】我国台湾地区“法院组织法”第57条规定：“‘最高法院'之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之'民事庭会议’、‘刑事庭会议’或‘民、刑事庭总会议’决议后，报请‘司法院’备查。‘最高法院’审理案件，关于法律上之见解，认有变更判例这必要时，适用前项规定”。据此，台湾地区“最高法院”在实务上把判决违背现有判例当成台湾地区“民事诉讼法”第496条第1项第1款的适用法律错误的一种情形，事实上形成对下级法院可发生更强的拘束力。而在祖国大陆，判例只具有指导作用，不具有民事法律渊源的地位。参见最高法院《二五改革纲要》：“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制。建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。”

【9】苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社出版2004年1月版，第12页。

【10】魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年9月版，第15页。

【11】苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社出版2004年1月版，第12页。

【12】 韩忠谟著：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月版，第2 9页。

【13】黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月版，第6－7页。

【14】参见石田穰著：《法解释学的方法》，第34页。转引梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年8月版，第265页。

【15】《消费者权益保护法》第21条：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”

【16】《合同法》第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第22条、26条、60条、92条、125条、136条、293条、368条均有“交易习惯”的规定。

【17】梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年8月版，第266页。

【18】杨仁寿著：《法学方法论》，中国人民大学出社出版1999年1月版，208页。

【19】韩忠谟著：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月版，第31页。

【20】苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》一书，中国人民大学出社出版2004年1月版，第8页。

【21】杨仁寿著：《法学方法论》，中国人民大学出社出版1999年1月版，第208页，第222页。

（作者单位：江苏省响水县人民法院）